 11 липня 1995 року був прийнятий Закон № 282/95-ВР, який вніс зміни до Кримінального кодексу України в редакції 1960 року (КК), Кримінально-процесуальний кодекс України (КПК), Кодексу України про адміністративні правопорушення (Купап), Закон України "Про державну службу".
Закон у перерахованих вище нормативних актах замінив термін "службова особа" на "службова особа", встановивши єдину термінологію в різних галузях права.
У прийнятому в 2001 році КК термін "службова особа" знову був замінений на "службова особа", що призвело до появи двох понять - "службова особа" і "службова особа" і, відповідно, різних трактувань даних термінів.
Визначення терміну "службові особи" міститься в КК: це особи, які постійно чи тимчасово здійснюють функції представників влади або займають на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форм власності посади, пов'язані з виконанням організаційно–розпорядчих обов'язків або адміністративно-господарських обов'язків, або виконують такі обов'язки за спеціальним повноваженням.
Визначення терміну "службова особа" , наведене в Законі України "Про державну службу", Законі України "Про господарські товариства", Господарському кодексі України (ГК), а також у наказі ДПАУ № 113 від 19 березня 2001 року (регулює відносини між платниками податків та податковим органом.
Згідно з частиною 2 статті 2 Закону України "Про державну службу" посадові особи - це керівники та заступники керівників державних органів та їх апарату, інші державні службовці, на яких законами або іншими нормативними актами покладено здійснення організаційно–розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій. З визначення випливає, що поняття "службова особа", яке вживається в цьому Законі, і поняття "службова особа", що міститься в КК, і за змістом схожі, і частково збігаються.
Відмінністю є те, що не є службовими ті посадові особи, на яких покладено лише виконання консультативно-дорадчих функцій, і належать до службових осіб ті посадові особи - представники влади, які пов'язані з виконанням адміністративно-господарських обов'язків.
Два інших нормативних акта - ХК і Закон України "Про господарські товариства" дають таке визначення: посадова особа - це голова і член виконавчого органу товариства, голова ревізійної комісії, а у товариствах, де створена наглядова рада, - голова і члени наглядової ради.
Отже, поняття "службова особа" вже поняття "службова особа" і є складовим останнього.
Цю думку підтверджує постанова Пленуму ВСУ "ПРО практику у справах про хабарництво" № 5, що до службовим особам відносить завідувачів складами, начальників цехів, майстрів та інших осіб, які під визначення посадової особи не підпадають.
Таким чином, заміна в КК терміну "службова особа" на "службова особа" (при тому, що в КПК залишилася колишня термінологія "службова особа") призводить до висновку, що не на всіх залучених до кримінальної відповідальності службових осіб поширюються обов’язки, передбачені КПК для посадових осіб, так як не всі службові особи є посадовими.
Хто ж відноситься до службовим особам?
Для визнання особи службовим необхідною умовою є:
а) постійне або тимчасове здійснення функцій представників влади або заняття особою певної посади на підприємстві, в установі, організації.
Суть функцій представника влади полягає в наявності права приймати рішення, обов'язкові для виконання будь-якими юридичними та фізичними особами, які не підпорядковані йому по службі. Це так звані публічні службові особи (наприклад, народні депутати України, депутати місцевих рад, керівники державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, судді, прокурори, слідчі, оперативний склад служби безпеки, працівники кримінальної та податкової міліції та ін.);
б) надання повноважень, виконання яких пов'язане з виконанням організаційно–розпорядчих, адміністративно-господарських обов'язків, або спеціальне повноваження на виконання таких обов'язків.
В постанові Пленуму ВСУ "ПРО практику у справах про хабарництво" № 5 від 26 квітня 2002 року наводиться визначення організаційно–розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків як одного з ознак розмежування службової особи від інших осіб.
Так, організаційно-розпорядчі обов'язки - це обов'язок керівництву колективом, роботою.
Адміністративно-господарські обов'язки - це обов'язки з управління та розпорядження майном.
При цьому в пункті 5 постанови Пленуму ВС СРСР "ПРО судову практику у справах про зловживання владою або службовим становищем, перевищення влади або службових повноважень, недбалості або посадовій фальсифікації" № 4 від 3 березня 1990 року сказано, що укладення договору між працівником і адміністрацією про повну матеріальну відповідальність за збереження ввірених цінностей сама по собі не може служити підставою для визнання цього працівника суб'єктом посадового злочину. Для цього необхідно також, щоб разом з обов'язками по безпосередньому зберігання майна матеріально відповідальна особа виконувала функції з управління або розпорядженням їм (організація доставки товарів, розподіл їх за іншим постачальницьким точках і т.п.).
Таким чином, необхідно вивчати документи (накази, інструкції тощо.), що визначають службові повноваження особи, оскільки при відсутності ознак спеціального суб'єкта злочину (ознак, властивих службовій особі) виключається кримінальна відповідальність або змінюється кваліфікація злочину.
Приміром, Судова палата в кримінальних справах ВСУ в ухвалі від 11 травня 2004 року погодилася з висновком суду першої інстанції, який визнав, що Д. не є службовою особою, оскільки за посадової інструкції на нього покладено виконання виробничих функцій, а відповідно до договору про матеріальну відповідальність він повинен охороняти ввірену йому майно - ліс - і не уповноважений на керування чи розпорядження цим майном.
Звідси випливає висновок, що службовою особою і, отже, суб'єктом злочину у сфері службової діяльності є особа не у зв'язку із заняттям певній посаді, а у зв'язку з вчиненням певних дій, характер і зміст яких визначається покладеними на це особа конкретними обов'язками, зумовленими такий посадою.
Даний висновок також підтверджує постанова Президії Одеського обласного суду від 19 листопада 1987 року. У ньому суд вказав, що Ш. скоїла злочин (дача хабара), не пов'язане з виконанням обов'язків старшого продавця. Отже, застосування до неї додаткової міри покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади є неправильним, оскільки даний вид додаткового покарання призначається у разі, якщо злочинна діяльність пов'язана з використанням службового становища.
Крім того, повноваження та обов’язки особи повинні бути оформлені письмово.
Так, ухвалою Військової колегії ВСУ від 10 лютого 1998 року була виключена з вироку кваліфікація дій Л. з пунктом "а" статті 254 КК на тих підставах, що суд безпідставно визнав її посадовою особою, тимчасово виконуючим адміністративно-господарські функції за усним розпорядженням командира частини.
В обґрунтування своєї позиції ВК ВСУ зазначила, що оскільки в матеріалах справи немає доказів того, що Л. була оформлена наказом на посаду, займаючи яку вона виконувала функції посадової особи або що вона мала доручення тимчасово виконувати такі функції, - Л. фактично виконувала технічні операції з посади не мала організаційно–розпорядчих або адміністративно-господарських повноважень, тобто не була посадовою особою.
На подібних підставах необхідно визначати термін повноважень (наприклад, з наказу про призначення на посаду) для визначення того, чи вчинене діяння в момент, коли особу було службовим (важливо при призначення особи на посаду тимчасово або за спеціальним повноваженням).
Поняття "спеціальне повноваження" означає: або тимчасове здійснення функцій без заняття певної посади, якої вони обумовлені; або виконання обов'язків згідно з законодавчими, іншими нормативними або розпорядчими актами (наприклад, наказом, розпорядженням), яке є правовою підставою для цього.
Таким чином, залучаючи особа до кримінальної відповідальності за вчинення службового злочину, в процесуальних документах має бути чітко зазначено, до якої категорії службових осіб віднесено особу в зв'язку з досконалим їм діянням:
- посадовій особі на підприємстві або особі, що здійснює функції представника влади;
- злочин пов'язаний з виконанням винним організаційно–розпорядчих або адміністративно-господарських обов'язків;
- займало особа посаду на постійній або тимчасовій основі або ж діяв за спеціальним дорученням.
Окремо хочеться зупинитися і на наступних питаннях.
1. Чи правомірно притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення службового злочину особи, що при його скоєнні нелегітимно займала посаду?
Нелегітимне зайняття посади - це фактична відсутність повноважень для прийняття рішень, а також виконання організаційно–розпорядчих і/або адміністративно-господарських функцій, у зв'язку з чим така особа не може бути притягнуто до відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності.
У визначенні Судової палати у кримінальних справах ВСУ від 23 лютого 2006 року судова колегія дійшла висновку, що з дати, коли рішення про обрання головою правління визнано недійсним, особа не є службовим, і фактичне виконання обов'язків службової особи не надає особі такого статусу, отже, воно не є суб'єктом злочину.
2. Чи є директор приватного підприємства, який одночасно є його власником, а також директор, він же одноосібний власник товариства з обмеженою відповідальністю, службовою особою?
У цьому випадку необхідно встановити, які дії директора мали місце при здійсненні ним злочину. Тобто чи пов'язані вони з виконанням адміністративно-розпорядчих або організаційно–розпорядчих обов'язків.
Якщо дії директора були пов'язані з виконанням адміністративно-розпорядчих обов'язків, тобто з управлінням та розпорядженням довіреним йому майном, він є службовою особою.
При цьому, на мій погляд, не має значення, це є майном підприємства, внесеним власником - директором в статутний капітал, або ж було передано останнім у користування підприємству на умовах оренди або позики, так як в остаточному підсумку це особа як директор здійснює управління ім.
Організаційно-розпорядчі обов'язки директор може виконувати лише тоді, коли у нього є наймані працівники (так випливає з постанови Пленуму "По справах про хабарництво" № 5), в іншому випадку він, керуючи самим собою, службовою особою не є.
Такої позиції дотримувалася колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва, виносячи ухвалу від 24 лютого 2004 року.
Фабула справи. Громадянин Ц., директор, він же засновник приватного підприємства, знищив зелені насадження на вулиці, чим завдав територіальній громаді м. Києва і державі в особі Київської міськради і КП СЗН Оболонського району м. Києва збитки на суму 17 190 грн.
Згідно з наявними у справі документів податкової звітності, крім директора в НП ніхто не працює.
Дії були інкриміновано громадянину Ц. як перевищення службових повноважень.
Вироком суду першої інстанції громадянин Ц. засуджений за частиною 3 статті 365 КК на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно–розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків строком на один рік.
Скасовуючи вирок та направляючи справу на додаткове розслідування, судова колегія зазначила, що під час додаткового розслідування справи необхідно з'ясувати, чи може бути визнано службовим особа, яка винятково самим собою і управляє тільки своїм власним майном.
І оскільки у справі йшлося не про розпорядження майном, то є кваліфікуючою ознакою віднесення директора до службовій особі є виконання організаційно–розпорядчих обов'язків, суд вказав, що в зв'язку з цим необхідно також з'ясувати юридичну природу відносин, що склалися з особами, які знищували насадження, і тим, хто ці дії організовував (цивільно-правові або трудові правовідносини), оскільки від цього залежить правильність кваліфікації дій винної особи.
3. Чи слід вважати службовими особами приватних підприємців, аудиторів, нотаріусів, експертів, арбітражних керуючих та інших осіб, наділених правом видавати або засвідчувати документи. Отже, чи можуть зазначені особи визнаватися суб'єктами службового злочину?
По даному питанню нормативна база зводиться до п'яти листів.
1. Лист Міністерства праці та соціальної політики "Щодо організаційно–розпорядчих обов'язків службових осіб" № 309/13/133-06 від 22 листопада 2006 року.
У листі зазначено, що в якості службових осіб, виконуючих обов'язки за спеціальним повноваженням, визначаються особи, які при здійсненні професійних обов'язків здійснюють юридично значимі дії. До таких осіб, зокрема, відносяться експерти (при складанні висновків); аудитори (при складанні (аудиторського) укладення та інших офіційних документів) і т.п.
При цьому орган вказує, що роз'яснення норм КК неотносится до компетенції міністерства.
2. Лист Держкомітету України з питань регуляторної політики та підприємництва "ЩОДО розгляду запиту (щодо визначення складових поняття "службова особа")" № 4655 від 9 липня 2004 року.
Комітет прийшов до висновку, що оскільки арбітражний керуючий призначається ухвалою господарського суду, він виконує адміністративно-господарські обов'язки по управлінню майном боржника, які покладені на нього уповноваженим органом (судом), уповноваженим службовою особою (суддею). Отже, арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) за умови виконання адміністративно-господарських, організаційно–розпорядчих обов'язків, є службовою особою.
Позиція, висловлена в листі, знайшла відображення в вирок Апеляційного суду Херсонської області від 5 квітня 2005 року, винесений відносно М. У ньому суд вказує, що М. на підставі ухвали Господарського суду Херсонської області був визнаний арбітражним керуючим суспільства і, отже, виконуючи функції організаційно-розпорядчого і адміністративно-господарського характеру, був службовою особою.
3. Лист Мін'юсту Щодо статусу приватних нотаріусів" № 3141403 від 26 жовтня 2005 року.
У листі проведено розмежування нотаріусів на державних і приватних і зазначено, що приватні нотаріуси при здійсненні ними нотаріальних дій, передбачених Законом України "Про нотаріат", не можуть вважатися службовими особами.
По всій видимості, висновок Мін'юсту зроблений виходячи з того, що державні нотаріуси перебувають у штаті державного органу, отже, є посадовими особами в розумінні Закону України "Про державну службу".
Так, згідно зі статтею 17 Закону України "Про нотаріат", державні нотаріальні контори відкриваються і ліквідуються Мін'юстом. Штати госнотконтор затверджуються управлінням юстиції Ради Міністрів АРК, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій. Призначення на посаду державного нотаріуса та звільнення з посади здійснюється управлінням юстиції СМ АРК, обласних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.
4. Лист Мін'юсту "Щодо роз'яснення понять "службова особа" і "службова особа" № 22-48-548 від 3 листопада 2006 року.
У листі зазначено, що громадянин - суб'єкт підприємницької діяльності може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) тільки тоді, коли у нього реально виникає можливість виконати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції. А це можливо у разі, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймання працівників для сприяння у здійсненні підприємницької діяльності, оскільки при цьому він набуває організаційно-розпорядчі обов'язки щодо найманих працівників.
Проте висновок Мін'юсту спростовується наступним.
5. Лист Держінспекції з контролю за використанням і охороною земель "Щодо віднесення громадян-підприємців до посадових осіб" № 6-8-768/410 від 1 вересня 2004 року.
У листі зроблено посилання на постанову Пленуму ВСУ "ПРО практику у справах про хабарництво" № 5 від 26 квітня 2002 року, яким передбачено, що дія організаційно–розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків обумовлено перебуванням на певної посади в органах влади, на підприємстві, в установі, організації.
Також зроблено висновок про те, що для громадянина-підприємця як суб'єкта господарювання законом не передбачено заняття певній посаді. Отже, покласти на нього організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов'язки, враховуючи його правовий статус, неможливо.
Крім того, зроблено посилання на статтю 2 Закону України "Про державну службу", в якій дано визначення терміну "службова особа" і "посаду", як певна структурою і штатним розкладом первинна структурна одиниця державного органу та його апарату, на яку покладено встановлений нормативними актами коло службових повноважень.
Зокрема, зазначено, що оскільки штатний розклад передбачено лише у суб'єктів підприємницької діяльності - юридичних осіб, то фізичні особи, зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності без створення юридичної особи, не є посадовими особами, так як у них немає штатного розкладу, який визначає посади.
Крім вищевказаних листів, існує постанова Пленуму ВСУ "ПРО деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" № 15 від 8 жовтня 2004 року, в абзаці 2 пункту 5 якого сказано, що:
підприємець - фізична особа, яка зареєстрована у відповідності з законом і здійснює господарську діяльність, не може визнаватися виконуючим постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов'язки (організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські) службової особи, а тому у разі здійснення операцій з активами, що знаходяться в податковій заставі, без письмової згоди податкового органу не повинен притягуватися до відповідальності за вчинення злочину у сфері службової діяльності.
Оскільки висновок зроблено без розмежування виду діяльності, якою займається підприємець, і застосований до конкретного випадку - операцій з активами, його можна використовувати в інших судових розглядах, посилаючись на пункт 6 частини 2 статті 55 Закону України "Про судоустрій України", в якому сказано, що Пленум дає роз’яснення судам загальної юрисдикції з питань застосування законодавства.
Також з посиланням на постанову Пленуму "Про практику у справах про хабарництво" № 5 від 26 квітня 2002 року слід зазначити, що приватні підприємці, вчиняючи, які збігаються з діями, здійснюваними службовими особами, визнаватися службовими не можуть, оскільки в постанові Пленуму № 5 мова йде про покладання обов'язків посадою і не сказано про можливість покладання на обличчя обов'язків безпосередньо законом (як у випадку з приватними підприємцями).
Додатково, здійснюючи захист, свої доводи можна обґрунтувати посиланням на розділ VII "Злочини у сфері господарської діяльності" КК (зокрема, статті 207, 208, 212), як це зроблено в постанові Пленуму № 15, з метою вказати на альтернативне визначення видів суб'єктів злочинів, у яких такими визнаються особи, які здійснюють господарську діяльність без створення юридичної особи (тобто приватні підприємці), і службові особи підприємств, установ, організацій.
МАТВІЄНКО Надія - адвокат, АТ "Одеська обласна колегія адвокатів", м. Одеса
|
портал
