 Досить давно в одному юридичному журналі ознайомився з роздумами адвоката, в яких серед іншого містилася така думка: "Адвокат не тільки захищає свого клієнта, він повинен виявити ті причини і умови, що сприяли вчиненню злочину...". Якесь смутний занепокоєння, можна сказати, когнітивний дисонанс виник в моїй голові. Що-то надзвичайно знайоме за курсом кримінального судочинства, але ніяк не пов'язане з функціями адвоката турбувало мене до того моменту, поки я не взяв з полиці Кримінально-процесуальний кодекс. Тоді всі негайно і само собою розклалося по полицях: сентенція адвоката слово в слово відтворювала статтю 23 Кодексу: "При провадженні дізнання, досудового слідства і судового розгляду кримінальної справи орган дізнання, слідчий, прокурор повинні виявляти причини і умови, що сприяли здійсненню злочину...".
Те, що адвокатура за десятиліття радянської влади перетворилася в придаток репресивної псевдоюридической машини, завданням якої була охорона самого передового ладу, ні для кого не секрет. Сучасна українська адвокатура в силу ряду причин (розгляд яких ми відставимо на більш пізній час) недалеко відійшла від такої схеми, а якщо і відійшла, то зовсім несвідомо. Основною, якщо не єдиною функцією юриста, який відстоює чиї-чи інтереси, є саме захист його прав та інтересів. Тобто адвокат (в найширшому сенсі цього кілька пафосного слова) вступає в справу, ніяка матерія що, для того щоб забезпечити своєму клієнту (підзахисному стороні, і т.п.) найбільш сприятливий (для нього, а не держави або товариства) результат. Обов'язок "виявляти причини і умови, що сприяли здійсненню злочину", виходить за рамки професії за визначенням. Чи Не досить трьох суб’єктів, зазначених у наведеній вище статті, для такого "виявлення"?
Парадоксальним чином "суспільно орієнтованої" (тобто може не збігатися з інтересами клієнта) "правозахисна" ідеологія цілком "монтується" з аналогічною судової політикою. І тут, гадаю, доречним буде навести ще один живий приклад, коли автор цих рядків слухав неформальним роздумів судді. Відповідачем виступало державне підприємство, і над ним нависла загроза неабиякою суми компенсації відшкодування шкоди - матеріальної і моральної шкоди, заподіяної приватній особі. "Ви ж прекрасно розумієте, суд повинен захищати насамперед інтереси держави", - сказала суддя.
Отже, якщо адвокат частину свого ресурсу витрачає на розслідування причин і умов", а суд захищає сакральні інтереси священної корови - держави, то куди податися приватній особі? Тоталітарна ідеологія правосуддя, реализующаяся у реальної судової політиці і полягає в обслуговуванні інтересів держави, залишається останнім бастіоном, який повинен бути зруйнований.
Наведу кілька надзвичайно характерних прикладів, які ілюструють сказане і підтверджують старовинну народну здогадку про загадкове державному "дишлі". Проте відразу зазначу, що нижченаведене є спробою більш-менш вільного (а не узкоюридического, нормативного) аналізу деяких положень законодавства і судової практики, причому з використанням думок, висловлених і неюристами (студентами автора) в ході вільних обговорень. Нестандартність і дискусійність деяких міркувань, радикальне, можливо, відхилення від прийнятої "генеральної судової лінії", не повинні, на мою думку, заважати побачити в них і раціональне зерно. Tempora mutantur... - часи змінюються, і ця сама "лінія" може (і) повинна змінюватися разом з ними.
У серпні 2006 року на одній із станцій метро міста Харкова сталася кримінальна драма. Пасажир А. зі своїм братом Б. побачили, що працівник міліції., розмахуючи пістолетом і перебуваючи в нетверезому стані, б'є жінку. Зрозумівши, що така поведінка працівника міліції є неправомірним, брати вирішили зупинити розправу над жінкою. Правоохоронець (!) вистрілив і убив одного з братів - Б. і важко поранив А. Після цього працівник міліції покінчив життя самогубством. Кримінальну справу щодо нього було закрито. А. був доставлений в лікарню, де тривалий час лікувався.
У листопаді 2006 року він звернувся в суд з позовом до Головного управління МВС України в Харківській області і Лінійного відділу в метрополітені Головного управління МВСУ в Харківській області (ГУ МВСУ і ЛО МВСУ відповідно). При цьому позивач посилався на статтю 5 Закону України "Про міліцію", статті 1172, 1195 Цивільного кодексу України (ЦК). Відповідачі, на думку позивача, повинні були відшкодувати заподіяну йому співробітником міліції майновий і моральна шкода - 144 000 грн і 350 000 грн відповідно. Відповідачі позов не визнали, оскільки, на їх думку, позивачу заподіяно шкоду злочинними діями працівника міліції не при виконанні службових обов'язків і зброю не відноситься до джерела підвищеної небезпеки.
Київський районний суд м. Харкова своїм рішенням від 15 січня 2007 року позов А. задовольнив частково. З ГУ МВСУ в Харківській області для відшкодування майнової шкоди стягнув 2075 грн за період з 2 серпня 2006 року по 15 січня 2007 року, з 16 січня 2007 року щомісяця по 400 грн до зміни стану здоров'я позивача і матеріального становища відповідача з подальшою корекцією суми. В рахунок відшкодування моральної шкоди суд ухвалив стягнути з відповідача 350 000 грн.
Свою думку по цій справі висловила вища інстанція (відповідач подав апеляцію). Апеляційної суд Харківської області 21 березня 2007 року рішення районного суду скасував і виніс нове рішення: "у задоволенні позовної заяви... про відшкодування майнової та моральної шкоди відмовити".
Які ж доводи відповідачів, з якими в кінцевому рахунку погодився апеляційний суд? Відповідач зазначив, що судом не доведена неправомірність дій відповідача, стаття 5 Закону України "Про міліцію" застосована невірно, шкоду позивачу завдано злочинними діями., який не виконував службових обов'язків, а діяв у відповідності з особистими мотивами. Крім того, стягнення майнової шкоди не має правової підстави, а при визначенні розміру моральної шкоди не прийнято до уваги економічний стан держави і те, що відповідач фінансується за рахунок Державного бюджету.
Тепер перейдемо безпосередньо до тексту рішення колегії суддів. На мою думку, його зміст, стиль, логічні побудови і, можна сказати, дух відображають сучасне розуміння судовою гілкою влади своєї ролі в складних взаєминах держави, його агентів і приватних осіб, громадян.
"...Задовольняючи позовні вимоги А., районний суд виходив з того, що ГУ МВСУ в Харківській області відповідає за шкоду, завдану злочинними діями працівника при виконанні службових обов'язків. Визначаючи розмір майнової шкоди, суд виходив з мінімального розміру зарплати, оскільки позивач не працює, а при визначенні розміру моральної шкоди суд виходив з міжнародної практики та враховував конкретні обставини справи. Однак погодитися з такими висновками районного суду не можна, оскільки вони не відповідають обставинам справи. Також судом неправильно застосовані норми матеріального права...
Шкоду позивачу А. завдано працівником міліції., який, перебуваючи на службі з охорони метрополітену, застосував табельну зброю і вбив двох осіб і важко поранив позивача Суд... [першої інстанції] застосував положення статті 1172 ЦК, яка передбачає, що юридична особа відшкодовує шкоду, заподіяну працівником під час виконання ним своїх службових обов'язків..." Колегія суддів не погодилася з позицією першої інстанції щодо застосування цієї норми права. І ось чому.
Колегія зазначає: "...Працівник міліції. 2 серпня 2006 року повинен був охороняти громадський порядок на станції метро "Ботанічний сад". Проте близько 19-20 годин, перебуваючи в нетверезому стані, він ухилився від свого місця несення служби і приїхав на станцію метро "Московський проспект" для з'ясування особистих стосунків зі своєю дівчиною Р., працівником метрополітену, в ході чого став наносити їй тілесні ушкодження, застосував табельну зброю. Позивач зі своїм братом, виконуючи свій громадський обов’язок, втрутилися, в результаті чого Р. і брат позивача були вбиті пострілами з пістолета, а позивач важко поранений.
Таким чином, працівник міліції СТ. завдав шкоди позивачу не при виконанні боргу по охороні громадського порядку, не при виконанні службових обов'язків, а при з'ясування особистих стосунків зі своєю дівчиною, зробивши при цьому злочин.
Позивач у позовній заяві, як і суд у своєму рішенні, також зазначив, що СТ. завдав шкоди, здійснюючи злочин.
...Намір працівника міліції СТ. був направлений на вбивство і замах на вбивство позивача, а перевищення влади або службових повноважень (стаття 365 Кримінального кодексу України) йому не інкримінувалося...".
Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що "...юридична особа, з яким винний перебував у трудових (службових) відносинах, не несе за нього цивільної відповідальності". При цьому суд посилається на пункт 5 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди" № 6 від 27 березня 1992 року.
Спроба позивача використовувати норму ЦК про відповідальність за шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки (підтримана районним судом), також була відхилена на апеляційному рівні. Колегія суддів зазначила, що "застосування... частини 2 статті 1167 ЦК до обов'язки відповідача відшкодувати моральну шкоду є неправомірним, оскільки без вини юридична особа відшкодовує моральну шкоду, якщо він завдано ушкодженням здоров'я в результаті дії джерела підвищеної небезпеки... Посилання позивача на те, що п'яний, неврівноважений, озброєний чоловік є джерелом підвищеної небезпеки правильна лише щодо того, що за такий шкоду відповідає саме ця особа, оскільки для того, щоб за нього відповідало інше, третя особа (юридична особа), потрібно, щоб воно володіло таким джерелом підвищеної небезпеки (так у тексті! - Авт.). ГУ МВСУ в Харківській області не мало жодних прав на винного. (так у тексті! - Авт.) Табельну зброю не є джерелом підвищеної небезпеки, оскільки піддається контролю над ним з боку людини. В даному випадку., контролюючи зброю, скоїв злочин, за що і повинен був відповідати".
Суд відхилив посилання позивача на статтю 5 Закону України "Про міліцію", з яким погодився суд першої інстанції, оскільки ця норма в даному випадку незастосовна, так як "цією статтею Закону дійсно передбачено право особи на відшкодування моральної шкоди, проте тільки при заподіянні працівниками міліції шкоди під час затримання або арешт".
Нарешті, і стаття 1195 ЦК, на думку суду, не могла бути застосована: "...оскільки, по-перше, немає вина відповідача в заподіяння майнової шкоди позивачу, по-друге, для застосування цієї норми матеріального права потрібно встановлення МСЕК ступеня втрати або зменшення у позивача професійній або загальної працездатності. Такі дані позивач не надав".
Ми сконцентруємо свій аналіз на побудовах апеляційного суду щодо відшкодування моральної шкоди, так як логіка рішення в цій частині вельми сумнівна і ілюструє свого роду розірвати порочне коло, який в рамках чинного законодавства цілком можливо. Для цього, однак, потрібно відмовитися від практики "захисту інтересів держави" і деяких псевдонормативных міфів, нібито не дозволяють прийняти інше рішення у справах, пов'язаних, так би мовити, з "ексцесом" працівника.
У чому, власне, полягає логіка судового рішення? Основний силогізм виглядає досить просто. Його можна було б включити в підручник логіки для юридичних вузів.
Стаття 1172 ЦК передбачає, що юридична особа відшкодовує шкоду, заподіяну працівником під час виконання ним своїх службових обов'язків. Шкода заподіяна під час (не під час виконання ним своїх службових обов'язків. Ergo - юридична особа відшкодовує (не) відшкодовує шкоду.
Здавалося б, бездоганна ланцюг міркувань, але віє від цього силлогизма очевидним протиріччям. ("Бездоганне алібі повинно викликати сумніви - таке алібі можна тільки створити", - говорив один персонаж). І протиріччя це не випливає з зрозумілого здивування: хто ж відповість перед потерпілим від руки державного службовця, який влаштував стрілянину по живим мішенях з пістолета, виданого державою для їх - "мішеней" - охорони.
Отже, якщо працівник не виконував свої обов'язки, то роботодавець за його дії не відповідає. Злочин за визначенням не може вважатися виконанням службових обов'язків. (Не скористаємося тут безмежним ресурсом для сарказму щодо цього припущення в наших адміністративних реаліях, а підемо далі.) Якщо працівником скоєно злочин, звичайно, він не міг сім діянням виконувати свої обов'язки. Отже, юридична особа (в нашому випадку - держава, його орган) не відповідає за дії цього працівника. Надзвичайно проста і зручна логіка, яка, проте, викликає серйозні питання і сумніви. Чому, власне, виконання службових обов'язків та вчинення злочину так вже принципово несумісні? Або, ставлячи той же питання дещо в іншій площині, чому атрибут "під час виконання своїх службових обов'язків" необхідно розуміти в широкому (матеріальному, так сказати) сенсі слова, а не вузько ("під час...")?
Зупинимося на цих питаннях докладніше. Твердження про те, що вчинення працівником злочину під час виконання ним своїх обов'язків знімає з організації відповідальність, по суті невірно: "скоєно злочин > немає виконання службових обов'язків; немає виконання службових обов'язків > немає відповідальності". Фікція першої посилки при критичному міркуванні стає цілком очевидною. Дійсно, вона означає: якщо N. заподіяв шкоду якомусь гр-ну Х., перебуваючи на службі, в робочий час, інструментом, вручений йому організацією, де він працює, і ін., але здійснюючи при цьому злочин, організація - ні при чому. Чому? Тому що він скоїв злочин, а злочин виключає виконання службових обов'язків. Чому? Тому що службові обов'язки не можуть містити такого пункту. ("Nadzieja" працівника?).
Як не дивно, цей останній аргумент і є в остаточному аналізі підставою всій доктрини "злочин працівника виключає відповідальність роботодавця". Діставшись цю тривіальну формальність так, ніби вона відображає реальний стан справ", природу речей", а не усталену (і тільки!) юридичну фікцію абсолютно прагматичного властивості, юристи співчутливо розводять руками: мовляв, ось таке лихо, ось якби виконавець був при виконанні або його діяння не було злочином (що одне і те ж!) і т.п. Прямо напасти якась, а не практика судів, точніше, судова політика, яку можна змінити одним рішенням вищої інстанції, интерпретирующим - у певних випадках, а саме коли мова йде про дії агентів держави - умова "під час виконання своїх службових обов'язків" досить широко.
Дійсно, уявимо собі на хвилину, що умова "під час виконання своїх службових обов'язків" тлумачиться текстуально (під час!). Так, саме часовий фактор (поряд з іншими, в залежності від обставин - місце, знаряддя заподіяння шкоди) може і має розставити все по місцях, усунувши штучні правові фікції. Мені можуть заперечити, що таким чином вводиться "об'єктивізація" відповідальності, держава несе відповідальність за те, в чому немає його провини. Нічого нового, однак, у такий "об'єктивізації" ні, такий підхід відомий праву багатьох країн, застосовується він і в міжнародній практиці. На цьому ми зупинимося пізніше, а зараз все ж повернемося до частини 1 статті 1172 ЦК: "Юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, заподіяну їх працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків...".
Ця норма реалізує концепцію "перекладання" шкоди з тієї особи, яка його безпосередньо заподіяло, на юридична особа, роботодавця, з яким безпосередній спричинила шкоди перебуває в трудових (службових) відносинах. Як з теоретичної, так і з практичної точки зору найбільший інтерес представляє положення "під час виконання ним своїх трудових (службових) обов'язків". В цілому, вірно припущення, що якщо дії працівника, які заподіяли шкоду, є правопорушенням (наприклад, злочином), то юридична особа не несе відповідальності. Сам спричинила шкоди повинен відшкодувати його, навіть якщо шкоду було заподіяно на території (в приміщенні) юридичної особи і в робочий час.
Наприклад, в рішенні Апеляційного суду Харківської області колегія суддів зазначила, що "відповідальність юридичної особи - заводу "Електроважмаш" у такому разі [позивач посилався на те, що був побитий відповідачем, працівником заводу на території підприємства у робочий час не передбачена і суд [першої інстанції] обґрунтовано відмовив у позові до підприємству (справа № 22-3143, рішення від 26 червня 2006 року).
Не ставлячи під сумнів загальний принцип перекладання відповідальності, чи правильно дуже широко, точніше, спеціально (тобто "під час виконання" = "у виконання"), тлумачити умова такого перекладання? Чи Не доцільніше у деяких особливих випадках розуміти норму про перекладення шкоди саме як шкоди, заподіяної "під час виконання", в строгому сенсі слова (працівник + + місце). Під спеціальним випадком ми розуміємо, зокрема, ситуацію зі співробітником силової структури: чи не дивно прирівнювати побиття працівником заводу на території цього заводу потерпілого (див. вище) до подібних дій співробітники спецслужби? Спеціальність останнього випадку очевидна: насамперед це влада, її атрибути, кошти - уніформа, посвідчення, зброю. Ці атрибути виносять ситуацію із заподіянням шкоди працівником, що вийшов за межі своїх обов'язків, в окрему групу. Міжнародні юрисдикційну органи застосовували такий спеціальний підхід.
Нетривіальна думка була підказана мені харківської студенткою Яровий С.: ЗМІ час від часу розповідають про благородній поведінку співробітників міліції. При всій повазі до такого роду вчинків можна нагадати, що ці дії є прямим обов'язком кожного співробітника міліції: "Працівник міліції на території України незалежно від посади, яку він займає, місцезнаходження і часу в разі звернення до нього громадян... ... повідомленням про події, що загрожують особистій чи громадській безпеці, або у разі безпосереднього виявлення таких зобов'язаний вжити заходів щодо попередження та припинення правопорушень, рятування людей, подання допомоги особам, які її потребують..." (стаття 10 Закону "Про міліцію").
Це положення Закону підтверджує наші навколоправові міркування про те, що для працівника міліції умова "під час виконання" (стаття 1172 ЦК) прирівнюється до умові "у виконання ". Або, як висловилися інші студенти при обговоренні проблеми в ході семінарського заняття, "міліція завжди на службу" (Антоненко А., Медведєва Ю.), "бути на службі для міліціонера - виконувати свої обов'язки" (Шепидченко Ю.), "відповідати повинен той, хто брав на роботу, перевіряв, інструктував, видав пістолет і т.п." (Заєць Про.). Була навіть запропонована дотепна аналогія: якщо за випуск в експлуатацію несправних транспортних засобів передбачена кримінальна відповідальність (стаття 287 КК), чи так вже недоречно припущення про відповідальність за "випуск" на чергування "несправних" збройних (а тому дуже небезпечних) співробітників міліції.
Іншими словами, як це не банально звучить, але "куди дивилася МВС, УМВС і т.п.?" (Євдокимова М.). Поблажлива посмішка на адресу цих простих тверджень студентів при обговоренні в якості проблеми випадку в метро не повинна затуляти той факт, що ці люди висловлюють думку так званого середнього, нормального, розумної людини. Те, що іменується в англосаксонської судово-правової традиції reasonable man. Я особисто думаю, що суд присяжних виніс б прямо протилежний рішенням апеляційного суду вердикт.
У описаної вище ситуації співробітник міліції скоїв умисне вбивство і при цьому, зрозуміло, не діяв "на виконання своїх обов'язків, а як раз в повному протиріччі з ними. Широка інтерпретація розглядуваного положення статті 1172 ЦК, а не строго текстуально ("під час виконання" = "у виконання"), веде в певних випадках до несправедливим рішень. Важко назвати справедливим у матеріально-правовому сенсі рішення, по якому позивач у даній справі залишився ні з чим: безпосередній спричинила покінчив з собою, а міліція умила руки.
Примітно вказівку суду на те, що міліціонер "ухилився від свого місця служби" і "вирішував свої особисті питання". Парадоксальним чином ці резони суду говорять саме про те, що для аналізу ситуації ці конкретні обставини мають значення, інакше навіщо потрібно посилатися на них, якщо вчинення злочину на службі нібито автоматично виключає відповідальність юридичної особи? А якби міліціонер не відхилився від свого маршруту? Якщо б він вирішував зі своєю "дівчиною" (робітницею метро) не особисті, а службові питання? Якщо все це має значення (а це має значення), питання про відповідальність треба ставити ширше: хто ще несе відповідальність за заподіяну шкоду? Хто створив умови для такого розвитку подій? Зарубіжний досвід і судова практика показують, що такий підхід справедливий. Але до цього досвіду (переважно англо-американському) ми звернемося в наступній статті, з тим щоб продемонструвати певні можливості уникнути безглуздих рішень (коли немає винних взагалі або винен напівписьменний сержант міліції) у випадках заподіяння шкоди "агентами" держави (як це було у наведеному в цій статті харківському справі).
МАНУКЯН В'ячеслав - адвокат, м. Харків
|
портал
