	LEX Правовой портал
		Главная Регистрация Вход

МЕНЮ

Статья 40. Расторжение трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа

Предыдущая | Содержание | Следующая | Скачать КЗоТ

Продолжение...

40. Аттестация государственных служащих проводится в соответствии с Положением о проведении аттестации государственных служащих. Аттестации в соответствии с настоящим Положением не подлежат женщины, находящиеся в отпуске по беременности и родам, по уходу за ребенком, а также в течение одного года после выхода на работу, лица, проработавшие в занимаемой должности менее одного года, государственные служащие патронатной службы. Особенности аттестации государственных служащих, которые относятся к I и II категории, определяются органами, которые назначают их на должности. Предусмотрено составление характеристики на каждого государственного служащего, подлежащего аттестации, и определены требования к содержанию характеристики. Возможное обжалование государственным служащим содержания характеристики. Государственный служащий имеет право обжаловать решение аттестационной комиссии в течение 10 дней после его принятия, не считая периода временной нетрудоспособности, руководителю соответствующего государственного органа. По его поручению той же комиссией проводится повторная аттестация, по результатам которой руководитель выносит окончательное решение.

Кроме аттестации, Положение о порядке проведения аттестации государственных служащих предусматривает ежегодную в период между аттестациями оценку выполнения государственным служащим возложенных на него задач и обязанностей. Оценка проводится в порядке, определяемом руководителем, который наделен полномочиями принимать государственных служащих на работу и увольнять с работы. Оценка не может быть основанием для увольнения по п. 2 ст. 40 КЗоТ, но наряду с другими юридическими фактами оценка может учитываться при принятии решения об увольнении по п. 2 ст. 40 КЗоТ, поскольку проведение аттестации не исключает при наличии достаточных оснований увольнения работника по этому основанию в период между аттестациями.

41. Врачи подлежат аттестации в соответствии с Положением о порядке проведения аттестации врачей. Названное Положение предусматривает аттестацию на присвоение (подтверждение) квалификационной категории по желанию врачей. Однако, если врач в течение одного года после истечения 5-летнего срока со дня последней аттестации не захотел и не подал документы на очередную аттестацию, он подлежит аттестации на подтверждение звания "врач-специалист" только после прохождения стажировки. При отказе в подтверждении звания врача-специалиста работник подлежит увольнению на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ. Увольнения по данному основанию возможно также, если врач при очередной аттестации не подтвердил квалификационную категорию, которая необходима для занятия соответствующей должности в соответствии с квалификационными характеристиками, утвержденными Министерством здравоохранения.

Аттестация среднего медицинского персонала проводится согласно Положению об аттестации средних медицинских работников.

42. Закон "О судебной экспертизе" предусматривает аттестации судебных экспертов (ст. 9 - 17 Закона). Аттестация судебных экспертов проводится согласно Положению об экспертно-квалификационных комиссиях и аттестации судебных экспертов.

43. Аттестация провизоров и фармацевтов регулируется Положением о порядке проведения аттестации провизоров и Положением о порядке проведения аттестации.

44. Ст. 20 Основ законодательства Украины о культуре предусматривает аттестацию работников культуры.

45. Законом "О статусе судей" предусмотрена аттестация судей. Она проводится в соответствии с Законом "О судоустройстве Украины".

46. Аттестация спортивных судей и спортивных тренеров проводится на основании Закона "О физической культуре и спорте".

47. Аттестация водителей, выполняющих работы по перевозке этилового спирта, проводится Государственным автотранспортным научно-исследовательским и проектным институтом. Аттестация проводится ежегодно. По результатам аттестации водителю выдается свидетельство, срок действия которого не может превышать одного года со дня выдачи. При отсутствии свидетельства об аттестации водитель не может быть допущен к работе по перевозке этилового спирта. Если нет возможности переместить или перевести его на другую работу, водитель подлежит увольнению на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ.

48. Закон "О потребительской кооперации" не содержит положения об аттестации руководителей и специалистов потребительской кооперации. Однако постановлением правления Укоопсоюза принято постановление "О порядке проведения аттестации руководителей и специалистов предприятий, организаций, учреждений потребительской кооперации Украины". Ст. 4 КЗоТ не допускает возможности регулирования трудовых отношений в Украине иначе, чем актами законодательства. Законодательство допускает регулирование трудовых отношений генеральным, отраслевым и региональным соглашениями, коллективными договорами и локальными нормативно-правовыми актами. Для регулирования трудовых отношений в системе потребительской кооперации органами управления объединений потребительских обществ законного основания нет.

Несоответствие работника выполняемой работе по состоянию здоровья

49. Несоответствие работника занимаемой должности, которую он занимает, или выполняемой работе может проявляться также в состоянии здоровья, препятствующего продолжению работы. О несоответствии работника может свидетельствовать и может быть основанием для расторжения трудового договора заключение медико-социальной экспертной комиссии, если работник признан инвалидом и ему рекомендована работа другая, чем выполняемая (или вообще трудовая рекомендация МСЭК не дана). Основанием для увольнения по п. 2 ст. 40 КЗоТ также медицинское заключение о несоответствии выполняемой работе по состоянию здоровья работника, обязанного в соответствии с законодательством проходить периодические медицинские осмотры. Уклонение от обязательного медицинского освидетельствования, которое продолжается после отстранения от работы на этом основании, не дает права владельцу уволить работника по п. 2 ст. 40 КЗоТ. До такого работника должны быть применены дисциплинарные меры вплоть до увольнения.

50. Для правильного применения п. 2 ст. 40 КЗоТ в случае увольнения по состоянию здоровья, препятствующего продолжению работы, важно правильно понять соотношение правила части второй ст. 40 КЗоТ, которая допускает увольнения по данному основанию только в случае невозможности перевода работника на другую работу, и ст. 170 КЗоТ, которая ставит в обязанность владельцу перевести работника, требует предоставления более легкой работы, с его согласия на такую работу в соответствии с медицинским заключением временно или на неограниченный срок. Ст. 170 КЗоТ исключает возможность увольнения работника в связи с несоответствием занимаемой должности вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению работы, если работник согласен перейти на более легкую работу, которую владелец обязан предложить работнику в соответствии с медицинским заключением. Казалось бы, судебная практика и должна руководствоваться правилом ст. 170 КЗоТ Украины, отдавая ему предпочтение перед общему правилу п. 2 ст. 40 КЗоТ (с учетом правила части второй ст. 40 КЗоТ, которое допускает увольнения в случае невозможности перевести работника на другую работу. При этом невозможность может быть обусловлена и отсутствием вакантного рабочего места (вакантной должности) и отказом работника от перевода). Но на практике считается допустимым осуществлять увольнения работника в связи с несоответствием занимаемой должности или выполняемой работе не только в случае отказа работника от перевода, но и при отсутствии вакантного рабочего места (должности), на которое работник мог бы быть переведен.

51. Отмена допуска к государственной тайне исключает продолжения работником работы, что предполагает наличие такого допуска. Поэтому Законом от 11.05.2004 п. 2 части первой ст. 40 КЗоТ был дополнен указанием на возможность расторжения трудового договора в случае отмены допуска к государственной тайне. Вопрос отмены допуска к государственной тайне и обжалование соответствующего решения регламентируются ст. 24 - 26 Закона "О государственной тайне".

Расторжение трудового договора в случае систематического неисполнения трудовых обязанностей

52. П. 3 ст. 40 КЗоТ дает право собственнику расторгнуть трудовой договор в случае систематического неисполнения работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к нему ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания. При увольнении работника по этому основанию необходимо учитывать, что на работника возлагаются обязанности, которые составляют содержание его трудовой функции, а также обязанность соблюдать внутреннего трудового распорядка, установленного законодательством и локальными нормативными актами.

53. Обязанности, которые составляют вторую группу приведенной классификации, отраженные, в частности, в Типовых правилах внутреннего трудового распорядка для рабочих и служащих предприятий, учреждений, организаций. Кроме того, эти обязанности определяются местными правилами внутреннего трудового распорядка, которые принимаются трудовым коллективом предприятий, учреждений, организаций (ст. 142 КЗоТ).

54. В условиях формирования рынка появилась потребность в отражении в местных правилах внутреннего трудового распорядка тех обязанностей, которые ранее не имели практического значения или контролировались другими способами. В частности, в правилах внутреннего распорядка, принятых на предприятиях, учреждениях, организациях, следовало бы указать обязанность работников не разглашать коммерческую тайну, соблюдать установленные законодательством в соответствии с ним ограничений на работу по совместительству. Мы обратили внимание именно на эти две обязанности по той причине, что они выходят за пределы рабочего времени, вследствие чего возможна постановка вопроса, насколько корректно относить их трудовыми обязанностями работников. Закрепление их в правилах внутреннего трудового распорядка дает возможность за нарушение этих обязанностей применять меры дисциплинарной ответственности вплоть до увольнения с работы по п. 3 ст. 40 КЗоТ.

55. Основанием для расторжения трудового договора по п. 3 ст. 40 КЗоТ является систематическое неисполнение работником трудовых обязанностей. Легальное толкование систематичности было первоначально данное разъяснением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС "О некоторых вопросах, связанных с применением законодательства о трудовой дисциплине" (п. 3.2). Такими, которые систематически нарушают трудовую дисциплину, были признаны работники, которые имеют дисциплинарное или общественное взыскание за нарушение трудовой дисциплины и нарушили ее вновь в течение года со дня применения взыскания за первое нарушение. Дисциплинарные и общественные взыскания погашаются, если в течение года после их применения работник не нарушил дисциплину снова (ст. 151 КЗоТ). Если дисциплинарное или общественное взыскание не погашено время или не снято до истечения установленного годичного срока, нарушение трудовой дисциплины работником дает основание для его увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ. Поскольку действие упомянутого разъяснения понятия систематичности неисполнение трудовых обязанностей может быть подвергнута сомнению, Пленум Верховного Суда Украины в п. 23 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров" дал такое же толкование систематичности.

В последнее время уменьшилось количество общественных формирований, имеющих право применять общественные взыскания, которые учитываются при расторжении трудового договора по п. 3 ст. 40 КЗоТ. Не имеют такого права профсоюзные, комсомольские организации (последних и вообще не стало), не получили такого права объединения граждан, созданные в соответствии с Законом Украины "Об объединении граждан". И сегодня юридически значимые (в том числе и для дальнейшего применения п. 3 ст. 40 КЗоТ) общественные взыскания вправе применять только трудовые коллективы.

Для увольнения по п. 3 ст. 40 КЗоТ имеют значение только раньше применены и не погашены меры общественного взыскания, а не все меры общественного воздействия. Согласно ст. 9 Закона СССР "О трудовых коллективах и повышении их роли в управлении предприятиями, учреждениями, организациями" трудовые коллективы вправе применять к членам трудового коллектива такие меры общественного взыскания как товарищеское замечание и общественный выговор. Поскольку они являются взысканием, то они и учитываются в дальнейшем при решении вопроса об увольнении работника по п. 3 ст. 40 КЗоТ.

Для сравнения стоит обратить внимание на то обстоятельство, что в то время как п. 3 ст. 40 КЗоТ предписывает учитывать при увольнении работника меры общественного взыскания, в п. 8 ст. 40 КЗоТ речь идет о мерах общественного воздействия. И эта позиция законодателя является глубоко продуманной, а не связана с необдуманным применением различных сроков. При определении нарушения трудовых обязанностей в качестве систематического не должны учитываться меры дисциплинарного воздействия. В советское время были установлены различные меры дисциплинарного воздействия, однако соответствующие правовые нормы утратили силу и в Украине не применяются. Одновременно появились новые нормы, устанавливающие меры дисциплинарного воздействия. Согласно ст. 14 Закона "О государственной службе" к государственным служащим могут применяться следующие меры дисциплинарного воздействия как предупреждение о неполном служебном соответствии, задержка до одного года в присвоении очередного ранга или в назначении на высшую должность.

56. Увольнение по п. 3 ст. 40 КЗоТ допускается только при наличии вины работника. Принцип вины прямо закреплен в п. 24 Типовых правил внутреннего трудового распорядка, который распространяется и на увольнение как один из видов дисциплинарного взыскания (ст. 247 КЗоТ). В п. 3 ст. 40 КЗоТ принцип вины закреплен косвенно (увольнение допускается за систематическое неисполнение трудовых обязанностей "без уважительных причин").

Недопустимость увольнения работника по п. 3 ст. 40 КЗоТ при отсутствии вины работника ставит владельца время в затруднительное положение, поскольку работник может ссылаться в обоснование отсутствия своей вины на многочисленные обстоятельства бытового и личного характера. Чтобы дать юридическую оценку этим обстоятельствам, в трудовом праве отсутствует нормативный материал. Законодательство о труде вообще не дает определения вины, не определяет обстоятельств, исключающих вину. Поэтому судебная практика испытывает трудности при квалификации элементарных обстоятельств. Можно ли считать уважительной причиной опоздания на работу, отсутствие возможности сесть на троллейбус, чтобы доехать до места работы, если неожиданно ухудшилось транспортное обслуживание пассажиров? Можно опаздывать на работу в связи с вызовом сантехника жилищно-эксплуатационного предприятия для ремонта водопроводного крана? Дать однозначные ответы на эти вопросы законодательство о труде сегодня не позволяет. Несмотря на недостаточную четкость критерия должной заботливости, мы считаем, что именно он позволяет дать правильный ответ на поставленные вопросы. Если работник проявил должную заботливость о выполнении своих трудовых обязанностей, он не может считаться виновным. Вина работника исключается, в частности, наличием обстоятельств непреодолимой силы.

Прогул как основание расторжения трудового договора

57. На основании п. 4 ст. 40 КЗоТ собственник вправе расторгнуть трудовой договор в случае совершения работником прогула без уважительных причин.

Законодатель вправе в самом тексте закона или в другом принятом им законе дать такое определение принятого им понятия, которое он считает необходимым. С учетом этого определения в п. 4 ст. 40 КЗоТ того, что в понятие прогула относится и отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня, не содержит каких-либо дефектов юридического характера. Для увольнения работника по п. 4 ст. 40 КЗоТ не обязательно, чтобы он отсутствовал на работе более трех часов подряд. Важно только, чтобы были доказательства, с достоверностью подтверждающие отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня (смены).

58. Предоставление владельцу права уволить работника уже за однократное совершение прогула не должно создавать впечатление, что применять п. 4 ст. 40 КЗоТ легко. Увольнение на этом основании допускается только в том случае, если работник совершил прогул или отсутствовал на работе более трех часов в течение рабочего дня без уважительной причины. Оценка причин как уважительных осуществляется судом при рассмотрении спора об увольнении. Очевидно, уважительными причинами следует признать такие причины, исключающие вину работника. При таком понимании уважительных причин п. 4 ст. 40 КЗоТ не противоречит п. 24 Типовых правил внутреннего трудового распорядка, который квалифицирует поведение работника как нарушение трудовой дисциплины (прогул - это разновидность такого нарушения) при наличии вины работника. Однако оценка действий (бездействия) работника как таких, которые содержат или не содержат признак вину, представляет существенную сложность. В этой связи существенное значение приобретает судебная практика, сложившаяся, а также разъяснения Пленума Верховного Суда Украины. Наличие уважительных причин признается в случае доказанной нетрудоспособности работника, хотя бы она и не была подтверждена больничным листом, отказа работника от перемещения, если работа противопоказана работнику по состоянию здоровья. Уважительными могут быть признаны и причины семейно-бытового характера, если выход работника на работу при наличии таких причин мог бы причинить работнику или другим лицам вред, значительно превышающий тот вред, причиненный владельцу невыходом на работу. С другой стороны, прогулом без уважительной причины считается самовольное использование отпуска (уход в отпуск), отгула подобное. Вместе с тем нельзя признать прогулом без уважительных причин самовольный уход в отпуск, если работник имеет субъективное право на ее получение в точно определенный срок (например, право на дополнительный отпуск в связи с обучением), если работник подал заявление, приложил к ней вызов учебного заведения, а владелец незаконно отказал в предоставлении отпуска. Общим критерием вины работника в совершении прогула является должная заботливость о выполнении трудовых обязанностей.

Не может считаться прогулом отсутствие работника не на предприятии, а на рабочем месте. Если работник не оставил местонахождения предприятия, он не может быть уволен по п. 4 ст. 40 КЗоТ (Применение судами гражданского и гражданско-процессуального законодательства. - М.: Ин Юре, 2002. - С. 156).

Увольнение за совершение прогула (в том числе и за отсутствие на работе более трех часов в течение рабочего дня) является дисциплинарным взысканием и должно осуществляться с соблюдением правил, установленных для применения дисциплинарных взысканий.

59. По п. 4 ст. 40 КЗоТ оформляется увольнение работников, которые самовольно оставили работу (не выполнили обязанность письменного предупреждения собственника об увольнении по собственному желанию или оставили работу до истечения установленного двухнедельного срока; заключили в соответствии с законодательством срочный трудовой договор и оставили работу до окончания срока трудового договора при отсутствии права на его досрочное расторжение; работники, которые оставили работу, если они обязаны отработать установленный законодательством срок после окончания высшего учебного или профессионально-технического заведения, при условии, что обучение проводилось за счет государственного бюджета). В случаях самовольного оставления работы увольнение производится с указанием последнего дня работы как день освобождения, хотя приказ об увольнении может быть издан значительно позже.

Длительное неявки на работу в качестве основания расторжения трудового договора

60. По п. 5 ст. 40 КЗоТ увольнение производится в случае неявки на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не считая отпуска по беременности и родам. Выход на работу хотя бы на один день прерывает этот срок. И в дальнейшем четырехмесячный срок должен исчисляться заново. Суммироваться периоды неявки на работу продолжительностью менее четырех месяцев не могут.

61. Еще во времена социализма сложилась такая судебная практика, которая допускала увольнения по п. 5 ст. 40 КЗоТ только при условии, что у владельца была производственная необходимость в увольнении. При этом под производственной необходимостью понимали такую ситуацию, при которой замещение нетрудоспособного работника необходимо (перераспределить его обязанности между другими работника нет возможности), а возможность принять работника по срочному трудовому договору отсутствует. Считалось также недопустимым увольнять работника, если до окончания периода его временной нетрудоспособности осталось немного времени. Усиление уважения к букве закона в условиях продекларированного курса на формирование правового государства должно привести к изменению судебной практики, признание за собственником права на увольнение работника, который не явился на работу в связи с временной нетрудоспособностью в течение четырех месяцев подряд, независимо от других обстоятельств.

62. Относительно лиц трудоспособного возраста, у которых впервые выявлено заболевание туберкулезом или произошел его рецидив, больничный для проведения непрерывного лечения и оздоровления может быть выдан на срок до 10 месяцев. В течение этого срока за ними сохраняется место работы (ст. 25 Закона "О защите населения от инфекционных болезней"). По истечении указанного срока непрерывного невыхода на работу такой работник может быть уволен с работы на основании п. 5 ст. 40 КЗоТ.

63. По п. 5 ст. 40 КЗоТ не могут быть уволены работники, которые потеряли работоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием. За ними рабочее место (должность) должно сохраняться до восстановления трудоспособности или установления инвалидности. Такое же правило установлено в отношении членов общественных формирований, пострадавших от преступления, кроме случаев превышения ими пределов необходимой обороны (часть пятая ст. 17 Закона "Об участии граждан в охране общественного порядка и государственной границы").

Восстановления на работе как основание освобождения другого работника

64. Согласно п. 6 ст. 40 КЗоТ собственник вправе уволить работника в связи с восстановлением на работе работника, ранее занимавшего это рабочее место (должность). При этом обновления является основанием для освобождения только в том случае, если оно проводится в соответствии с законодательством. Восстановление на работе допускается в следующих случаях:

1) по решению суда, если работник уволен без законных оснований (ст. 235 КЗоТ). Поскольку часть первая ст. 235 КЗоТ допускает обновления уволенного работника только в случае увольнения незаконным основаниям, следует думать, что согласие выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение (если ее получения необходимо в соответствии с законом) признается элементом самого основания. В противном случае отсутствия согласия выборного органа первичной профсоюзной организации на увольнение не может считаться основанием для восстановления на работе;

2) установив факт увольнения работника без законного основания (в том числе без согласия выборного органа первичной профсоюзной организации, если получение такого согласия в соответствии с законом является обязательным), собственник вправе по своей инициативе или по требованию соответствующего органа надзора за соблюдением законодательства о труде восстановить работника на работе, освободив того работника, который был принят на его место.

Гражданин, уволенный с работы в связи с незаконным осуждением, должен быть восстановлен на прежней работе на основании ст. 6 Закона "О порядке возмещения вреда, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда". Вместе по этому случаю Верховный Суд Украины считает невозможным возобновление работника не только в случае ликвидации предприятия, учреждения, сокращение должности, а при наличии других причин, препятствующих восстановлению работника, например, - занятие должности работником, который не может быть уволен. В таком случае суд отказывает в иске о восстановлении на работе, а трудоустройство осуществляется службой занятости (Применение судами гражданского и гражданско-процессуального законодательства. - М.: Ин Юре, 2002. - С. 133).

ВХОД

БИБЛИОТЕКА (БЕТА):