Слід зазначити деяку неузгодженість положень вказаного Закону і ЦК України. Відповідно до ч. 4 ст. 197 ЦК України права, посвідчені іменним цінним папером, передають- ся в порядку, встановленому для відступлення права вимоги (цесії). Беручи до уваги наведене, перехід майнового права, посвідченого цінним папером до інших осіб, неможливий без належної передачі документа або звернення до зберігача з вимогою переоформлення здійсненого ним облікового запису. Таким чином, механізм пере- дачі майнових прав, посвідчених цінними паперами, визначений їх інструментальним призначенням у ньому. Цінний папір використовується як об’єкт-інструмент здійснення посвідченого ним майнового права, тобто виконує інструменталь- ну роль у механізмі правореалізації. Значення цінних паперів для здійснення посвідчених ними майнових прав досить докладно обґрунтував М. М. Агарков .

Правовий режим документарних цінних паперів визначає пред’явлення документа юридично ваго- мою дією, без якої здійснення посвідчених ними майнових прав є неможливим. У період повного домінування концепції докумен- тарних цінних паперів вона протягом тривалого часу визначала їх сприйняття як документів, пред’явлення яких є необхідним для реалізації посвідчених ними майнових прав. Жодна з відомих цивільному обороту інших категорій документів (наприклад, ок- ремі види правоустановлюючих) не має такого особливо рельєфно вираженого інструментального призначення.

Адже в результаті здійснення або нездійсненності цих прав цінні папери втрачають значення об’єкта-інструмента їх посвідчення, а відтак уже не можуть розглядатись як «повноцінні» об’єкти цивільних прав у загальноприйнятому їх розумінні. При настанні нездійсненності посвідчених цінними паперами майнових прав у межах нормаль- ного розвитку емісійно-посвідчувальних відносин вони можуть набувати значення звичайних боргових документів (наприклад, ощадні сертифікати збанкрутілого банку або облігації господарського товариства-банкрута). Як «справжні» цінні папери вони роз- глядатись уже не можуть, оскільки втрачають оборотоздатність і не посвідчують право вимоги повернення відповідної грошової суми і обумовлених умовами їх випуску відсотків у межах механізмів правореалізації, визначених встановленим для них правовим ре- жимом.

Після повної реалізації (часткова реалізація не призводить до їх погашення) посвідчених цінними паперами майнових прав вони вже не легітимують правоволодільця стосовно їх емітента. Документарні цінні папери можуть мати лише характер обліко- вих документів (що актуально для суб’єктів підприємництва), а за умови зацікавленості у володінні ними іншими суб’єктами (наприклад, як об’єктом колекціонування) за правовим режимом і природою підлягають повному ототожненню з рухомими речами. Однак усталене правило стосовно зберігання емітентом погашених документарних цінних паперів як облікових документів свідчить на користь збереження їх інструментального (у цьому разі лише дока- зового) значення і надалі. Адже будь-який документарний цінний папір, після здійснення управоможеною особою посвідченого ним майнового права, як правило, протягом певного часу зберігається емітентом як доказ факту виконання ним свого обов’ язку.

Крім цього, правило щодо вилучення сертифіката погашеного докумен- тарного цінного папера емітентом взамін виконання на користь правоволодільця обов’язку, що кореспондує посвідченому ним майновому (частіше зобов’ язальному) праву, має характер звичая, а у сфері підприємництва — звичая ділового обороту (ст. 7 ЦК України). Звичай (у значенні звичаєвої норми) , з точки зору його місця в механізмі правового регулювання приватноправової сфери, підлягає розгляду як універсальний ненормативний регулятор, а тому має аналогічне призначення і в механізмі (динамічній струк- турі) правового регулювання емісійно-посвідчувальних відносин. Застосування вказаного усталеного правила поведінки забезпечує емітенту мінімізацію (або повне виключення можливості настан- ня) ризику повторного виконання його обов’язку, що кореспон- дує посвідченому цінним папером майновому праву.

Крім цього, обґрунтована М. М. Агарковим конститутивність цінних паперів, Термін «звичай» усталено використовується в юриспруденції для позначення звичаєвої норми і звичаєвої поведінки. що обумовлює необхідність застосування вказаного правила як звичаю, також додатково ілюструє їх інструментальне призначення в ході припинення посвідчених ними майнових прав, що також є унікальним для приватноправової сфери. Цінний папір як об’єкт-інструмент має істотне значення не тільки для виникнення, передачі і здійснення посвідченого ним майнового права, а й для його припинення. Тісний правовий зв’язок між документом і правом обумовлює специфіку припинення остан- нього. При здійсненні майнового права, посвідченого документом, воно припиняється, а цінний папір з цього моменту не підлягає роз- гляду як об’єкт цивільних прав (погашається), втрачаючи значення інструмента його посвідчення. Термін «погашення» найчастіше використовується для позначення припинення майнових прав, посвідчених окремими видами боргових цінних паперів (облігація- ми, казначейськими зобов’язаннями, депозитними сертифікатами тощо).

З цього моменту цінний папір не підлягає циркуляції в цивільному обороті. При цьому за ним зберігається значення до- кумента (наприклад, погашений ощадний (депозитний) сертифікат має характер облікового бухгалтерського документа). Погашений документарний цінний папір може бути використаний і в інших цілях (наприклад, як об’єкт колекціонування). В цьому разі він не може розглядатись як документ, що посвідчує і забезпечує оборо- тоздатність відповідного майнового права, а має значення рухомої речі. Правова природа документарних цінних паперів визначає можливість застосування такого поширеного в речових охороню- вальних правовідносинах речово-правового способу захисту права власності, як віндикаційний позов. Це дає підстави розглядати цін- ні папери і як об’єкт-інструмент захисту посвідченого ними май- нового права. Моментом припинення існування бездокументарних цінних паперів є анулювання глобального сертифіката, оформлено- го на весь їх випуск, і здійснених зберігачем відповідних облікових записів.

Усі ці особливості окремих аспектів здійснення майнових прав, посвідчених як документарними, так і бездокументарними цінними паперами, зумовлюють необхідність окремо зупинитись на правовій природі останніх. Поява бездокументарних цінних паперів поставила перед цивілістикою нову проблему — пояснити не тільки правову природу, але й напрацювати і обґрунтувати з до- статнім ступенем мотивації новітній загальнотеоретичний підхід, у межах якого уніфікувалась би сутність обох сучасних форм їх випуску та обігу. Розглянемо правову природу бездокументарних цінних паперів з точки зору запропонованого підходу більш детально. Здійснення майнового права, посвідченого бездокументар- ним цінним папером, не ґрунтується на пред’явленні документа в матеріально-речовій формі (через його відсутність).

Однак без застосування визначеного положеннями актів чинного цивільно- го законодавства України особливого інструментарія (здійсне- ний зберігачем обліковий запис, рахунок у цінних паперах тощо) і комплексу дій уповноважених на те учасників Національної депозитарної системи реалізація майнових прав, посвідчених бездокументарними цінними паперами, також є неможливою. Інституціоналізація положень актів цивільного законодавства України про бездокументарні цінні папери обумовила необхідність вирішення проблеми визначення особливостей їх правової природи і її впливу на механізм здійснення посвідчених ними майнових прав з урахуванням як усталених, так і нових підходів. Це обумов- лено перш за все тим, що випуск та обіг бездокументарних цінних паперів здійснюється без застосування паперового документа в його класичному значенні.