Статья 40. Расторжение трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа
Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, а также срочный трудовой договор до истечения срока его действия могут быть расторгнуты собственником или уполномоченным им органом лишь в случаях:
1) изменений в организации производства и труда, в том числе ликвидации, реорганизации, банкротства или перепрофилирования предприятия, учреждения, организации, сокращения численности или штата работников;
1 1 ) исключен
2) выявленного несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, препятствующих продолжению данной работы, а также в случае отказа в предоставлении допуска к государственной тайне или отмены допуска к государственной тайне, если исполнение возложенных на него обязанностей 'связей требует доступа к государственной тайне;
3) систематического неисполнения работником без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка, если к работнику ранее применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания;
4) прогула (в том числе отсутствия на работе более трех часов в течение рабочего дня) без уважительных причин;
5) неявки на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не считая отпуска по беременности и родам, если законодательством не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании. За работниками, утратившими трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием, место работы (должность) сохраняется до восстановления трудоспособности или установления инвалидности;
6) восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу;
7) появления на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения;
8) совершения по месту работы хищения (в том числе мелкого) имущества собственника, установленного приговором суда, вступившим в законную силу, или постановлением органа, в компетенцию которого входит наложение административного взыскания или применение мер общественного воздействия.
9) исключено
Увольнение по основаниям, указанным в пунктах 1, 2 и 6 настоящей статьи, допускается, если невозможно перевести работника с его согласия, на другую работу.
Не допускается увольнение работника по инициативе собственника или уполномоченного им органа в период его временной нетрудоспособности (кроме увольнения по пункту 5 настоящей статьи), а также в период пребывания работника в отпуске. Это правило не распространяется на случай полной ликвидации предприятия, учреждения, организации.
Комментарий :
1. Трудовой договор порождает длительные правоотношения между собственником или уполномоченным им органом (предприятием, учреждением, организацией) и работником. Вместе с тем закон, в принципе, признает его сторонами право одностороннего расторжения трудового договора и прекращения существующих между сторонами трудовых отношений в соответствии с правилами, установленными законодательством о труде.
Владелец, в отличие от работника, лишен права на свое усмотрение расторгнуть трудовой договор, заключенный на неопределенный срок. Его право на расторжение трудового договора значительно более ограниченным, чем такое же право работника. Собственник вправе по своей инициативе уволить работника только при условии, что есть основания, с которыми закон связывает возникновение у него права на расторжение трудового договора. И только при наличии права на освобождение работника собственник реализует его по своему усмотрению: он вправе уволить работника или не увольнять (за исключением случаев, когда из соответствующих норм законодательства вытекает обязанность владельца уволить работника. Так, владелец не может оставить работника на прежней работе , которая согласно заключению МСЭК противопоказана ему по состоянию здоровья, и при отсутствии согласия работника на перевод обязан освободить его на основании п. 2 ст. 40 КЗоТ ). Право на свое усмотрение решать вопрос о расторжении трудового договора при наличии установленного законом основания остается за владельцем даже после того, как он пригласил и получил от выборного органа первичной профсоюзной организации разрешение на увольнение работника.
При наличии основания для расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа, он может расторгнуть трудовой договор, заключенный как на неопределенный срок, так и на согласованный сторонами срок. Никаких дополнительных общих ограничений для досрочного расторжения срочного трудового договора законодательством не установлено: если есть основания для расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа, то собственник вправе расторгнуть и срочный договор и договор, заключенный на неопределенный срок.
Только контракту, в том числе и заключенным на неопределенный срок, могут быть установлены ограничения права собственника увольнять работника. Такой вывод следует сделать из части третьей ст. 21 КЗоТ .
2. Само по себе закрепление в законодательстве полномочий соответствующего органа, выполняющего функции собственника, увольнять работников не означает право увольнять при отсутствии законных оснований. Так, пункты "в" и "г" части пятой ст. 41 Закона "О хозяйственных обществах» относят к компетенции общего собрания акционеров отзыв членов совета акционерного общества (наблюдательного совета), членов исполнительного органа и ревизионной комиссии. Если это касается лиц, которые выполняют соответствующие обязанности без занятия штатной должности (на общественных началах), то собрание действительно вправе в любое время осуществить свои полномочия отозвать их при условии, что будут соблюдены правила созыва собрания и принятия собранием решения. Но если речь идет о лицах, имеющих статус сотрудников на должностях членов совета, исполнительного органа или ревизионной комиссии, то они могут быть досрочно отозваны, есть уволены с работы, только при наличии оснований для прекращения трудового договора. Такое же мнение высказано и Верховным Судом Украины относительно возможности досрочного освобождения лиц, занимающих выборные платные должности в акционерных обществах, в порядке дисциплинарного взыскания (Применение судами гражданского и гражданско-процессуального законодательства. - М.: Ин Юре, 2002. - С. 141 ).
3. Верховный Суд Украины допускает расторжение трудового договора по инициативе не только с одной, но и по нескольким основаниям, если такие основания являются самостоятельными и не исключают возможности их одновременного применения, например, увольнение по разные деяния при наличии предусмотренных законодательством условий может быть осуществлено одновременно с п. 3 ст. 40 и п. 2 ст. 41 КЗоТ (Применение судами гражданского и гражданско-процессуального законодательства. - М.: Ин Юре, 2002. - С. 137). Но было бы совершенно неправильным оформить увольнение одновременно, например, п. 2 и п. 3 ст. 40 КЗоТ .
4. Закон не допускает возможности ограничения подзаконными актами права собственника увольнять работника по основаниям, установленным статьями 40 и 41 КЗоТ . Правила названных статей вообще сформулированы как нормы прямого действия, не знают каких-либо исключений. Поэтому даже установленные самим законом ограничения права собственника или уполномоченного им органа увольнять работников по основаниям, установленным ст. 40 и 41 КЗоТ , требуют обоснования. Нормы, устанавливающие ограничения на увольнение работников (например, ст. 184 КЗоТ , которая ограничивает возможность освобождения по инициативе владельца или уполномоченного им органа женщин-матерей), подлежат преимущественному применению перед ст. 40 и 41 КЗоТ по той причине, что при наличии противоречия между общими и специальными правилами практика всегда предпочитает специальном правилу. И хотя это правило правоприменения в законе не закреплено, отсчет времени, в течение которого сложилась и действовала такая практика, уже пошел на тысячелетия. Но правило о преимущественном применении специальной нормы действует только при наличии противоречия между нормами одинаковой юридической силы. Оно не может применяться при наличии противоречий между нормами (актами) различной юридической силы. Норма подзаконного акта, хотя бы она и была специальной, не имеет юридической силы, если оно противоречит общему правилу, сформулированному в законе, поскольку последний имеет неоспоримое высшую юридическую силу по сравнению с подзаконным актом. Единственным исключением здесь может быть прямое делегирование законом права устанавливать специальные правила органам, которые выдают нормативно-правовые акты.
Расторжение трудового договора в связи с изменениями в организации производства и труда
5. П. 1 ст. 40 Кодекса законов о труде Украины предусмотрена возможность расторжения трудового договора по инициативе собственника или уполномоченного им органа в случае изменений в организации производства и труда. Под изменениями в организации производства и труда в п. 1 ст. 40 КЗоТ , в частности, подразумевается ликвидация, реорганизация или перепрофилирование предприятия, учреждения, организации, сокращения численности или штата работников. Мы уже обратили внимание на недостаточную определенность понятия изменений в организации производства и труда. Работника можно уволить с работы по п. 1 ст. 40 КЗоТ , если осуществляется ликвидация, реорганизация, перепрофилирование предприятия, учреждения, организации, сокращается численность или штат работников. Но согласно тексту п. 1 ст. 40 КЗоТ указанными обстоятельствами не исчерпывается понятие изменений в организации производства и труда. Буквально толкуя этот пункт, Кабинет Министров установил, что при отказе министерства, другого подведомственного Кабинету Министров органа исполнительной власти заключить контракт с работником предприятия (если ранее контракт не был заключен) такой руководитель подлежит увольнению на основании п. 1 ст. 40 КЗоТ . Однако обычно п. 1 ст. 40 КЗоТ понимают таким, что собственно изменения в организации производства и труда не является основанием для увольнения. Даже конкретные формы изменений в организации производства и труда - реорганизация и перепрофилирование предприятия - не являются основаниями для расторжения трудового договора, если не сокращается штат или численность работников. Это отчасти подтверждается частью третьей ст. 36 КЗоТ .
6. По п. 1 ст. 40 КЗоТ также расторгается трудовой договор с работником, который отказался заключить договор о полной материальной ответственности при наличии уважительных причин для отказа (или когда ранее выполнение трудовых обязанностей не требовало заключения договора о полной материальной ответственности). Такой вывод Пленума Верховного Суда (п. 19 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров") обусловлен тем, что в указанных случаях решением о введении полной материальной ответственности на основании соответствующего договора владелец практически ликвидирует прежнее место (должность), которая не предусматривает заключения договора о полной материальной ответственности. Если работник не согласен заключить договор о полной материальной ответственности, фактически он отказывается занять рабочее место (должность). Поскольку предварительное рабочее место (должность) ликвидируется, работник подлежит увольнению по п. 1 ст. 40 КЗоТ .
При буквальном толковании п. 1 ст. 40 КЗоТ проявляется близость установленного им правила правилу, сформулированному в части третьей ст. 32 КЗоТ . Получается, что владелец и вообще имеет право выбора: применять в случае изменений в организации производства и труда часть третью ст. 32 и п. 6 ст. 36 КЗоТ или п. 1 ст. 40 КЗоТ .
Кабинет Министров считает возможное увольнение на основании п. 1 ст. 40 работников патронатной службы в случае замены соответствующего руководителя (п. 8 Порядка пребывания на государственной службе работников патронатной службы членов Кабинета Министров Украины и глав местных государственных администраций).
7. П. 1 ст. 40 КЗоТ используется также для увольнения в случае появления излишнего количества работников, образовалась искусственно. Например, если при приеме на работу временных, сезонных работников, при приеме на работу по срочному трудовому договору условия о срочном характере не были отражены в приказе, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок. Поэтому работники не могут быть освобождены после истечения срока по п. 2 ст. 36 КЗоТ . Выход один - их надо увольнять по п. 1 ст. 40 КЗоТ . Аналогичным образом следует действовать и тогда, когда после окончания срока трудового договора работник не был уволен в соответствии с законодательством и трудовой договор приобрел характер заключенного на неопределенный срок. Он может быть после этого уволен по п. 1 ст. 40 КЗоТ .
8. Одним из видов изменений в организации производства и труда п. 1 ст. 40 КЗоТ называет ликвидацию предприятия. Ликвидация также логически связана с сокращением численности и штата работников. В случае ликвидации вся численность работников сокращается (на 100 процентов), весь штат работников ликвидируется.
Ликвидация - это такая форма прекращения юридического лица, при котором прекращаются все его права и обязанности. Порядок ликвидации юридических лиц детально урегулировано ст. 111, 112 ГК . Закон "О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом" устанавливает порядок ликвидации предприятий в связи с банкротством. Понятие ликвидации предприятия, учреждения, организации по аналогии может применяться и к случаям прекращения предпринимательской деятельности физического лица, использующего наемный труд. Ликвидация дает владельцу право на увольнение работников.
9. В последнее время получила распространение практика ликвидации предприятий, учреждений, организаций и (одновременно с прекращением их деятельности) создание новых юридических лиц (как отмечают в соответствующих документах, ликвидировать и на базе ликвидированных организаций создать новые). В свое время, ликвидировали исполкомы, создан институт представителей Президента Украины, которые получили права юридического лица. Ликвидировали ряд институтов (вузов) и на их базе создали университеты. Пленум Верховного Суда Украины не видит в этом нарушений закона и признает право предприятия (учреждения, организации), созданного на базе ликвидированного, принимать на работу представителей ликвидируемого предприятия на общих основаниях (п. 19 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров"). Очевидно, с учетом такой практики в части третьей ст. 40, части третьей ст. 184 и части пятой ст. 252 КЗоТ используется понятие полной ликвидации предприятия. Гражданское право знает только понятие ликвидации. В трудовом праве сформулировано понятие полной ликвидации, что должно означать ликвидацию без правопреемства.
10. Реорганизация - это вторая форма прекращения юридического лица. При реорганизации юридическое лицо также прекращается. Но все его права и обязанности в порядке правопреемства переходят к новой (другой) юридического лица. Термин "реорганизация" используется в Хозяйственном кодексе (ст. 59). Гражданский кодекс термин "реорганизация" не использует. В ст. 104 ГК говорится о прекращении юридического лица в результате передачи всего его имущества, прав и обязанностей правопреемникам.
Формулировка п. 1 ст. 40 КЗоТ , в принципе, дает основания для вывода о том, что реорганизация (присоединение, слияние, выделение, разделение, преобразование) или перепрофилирования предприятия, учреждения, организации сами по себе дают основания собственнику для расторжения трудового договора. Это - неправильно. Часть третья ст. 36 КЗоТ прямо предусматривает, что в случае реорганизации предприятия, учреждения, организации действие трудовых договоров работников продолжается. Иначе говоря, эта норма решает вопрос о том, что в случае реорганизации предприятия, учреждения, организации наступает правопреемство не только в части имущества и имущественных прав и обязанностей (это предусмотрено ст. 104 - 109 ГК ), но и в трудовых отношениях. Правда, нормы, касающиеся реорганизации юридических лиц, содержащихся в Гражданском кодексе, Законе «О хозяйственных обществах" и некоторых других нормативных актах, не регулирующих порядок правопреемства в трудовых отношениях при реорганизации юридических лиц. Поэтому очень трудно ответить на вопрос о том, к какому из созданных в результате разделения юридического лица предприятий (учреждений, организаций) вправе обратиться с иском работник, который в процессе реорганизации в форме разделения не был переведен ни к одному из созданных предприятий, а был уволен (по отсутствие сокращение численности работников или штата). Пленум Верховного Суда Украины (п. 19 постановления "О практике разрешения трудовых споров") попытался решить эти вопросы, признав обязанным продолжать трудовые отношения с работником того создано в результате реорганизации предприятие, учреждение, организацию, в котором сохранилось рабочее место работника. Но оно зачастую может не сохраниться вообще, и необходимо решить вопрос о том, какое из созданных в результате реорганизации предприятий, учреждений, организаций несет обязанность по трудоустройству работника (перевод работника на другую работу). Поэтому ответчиками по делу о восстановлении на работе работника, уволенного в связи с реорганизацией предприятия, учреждения, организации, должны быть признаны все правопреемники. На каком из них окажется вакантная должность (рабочее место), которую согласен согласно его специальности и квалификации занять уволенный работник, на том и должен быть восстановлен на работе работник (если рабочее место (должность), занимавший работник до реорганизации, не сохранилось) . Такой вывод подтверждается и ч. 5 ст. 107 ГК , которая в случае невозможности точного определения правопреемника юридического лица, реорганизована, определяет все его правопреемников солидарно обязанными перед кредиторами правопредшественника.
11. Время возможность для увольнения работников в случае реорганизации предприятия появляется в связи с тем, что практика склонна слишком широко толковать само понятие сокращения численности или штата работников. Так, в связи с реорганизацией может изменяться не только название должности, но и содержание трудовой функции. Работник в этом случае подлежит увольнению по п. 1 ст. 40 КЗоТ , а в порядке трудоустройства в связи с увольнением ему не обязательно должны предложить именно эту должность, к которой относится основной круг ранее выполняемых работником обязанностей.
12. Пленум Верховного Суда Украины имел основания разъяснить, что и в случае перепрофилирования предприятий, учреждений, организаций расторжение трудового договора с работником допускается только в случае сокращения штата или численности работников (п. 19 постановления «О практике рассмотрения судами трудовых споров"). Отметим, однако, что часть третья ст. 36 КЗоТ не содержит указания на то, что в случае перепрофилирования действие трудовых договоров продолжается. Нигде в другом месте в законодательстве подобных указаний нет. Возможно у них и нет необходимости, потому что продление действия трудовых договоров в случае перепрофилирования предприятия, учреждения, организации не требует никакого подтверждения. Это само собой разумеется. И вопрос тут возникает только в связи с тем, что перепрофилирование предприятия названо в п. 1 ст. 40 КЗоТ основанием для увольнения с работы. Пленум Верховного Суда Украины методом систематического толкования закона исправил дефект этой нормы.
портал
