§ 2. Поняття доказу критерії допустимості і належності доказів

Значення доказу як основного засобу доказування, своєрідного "начала” кримінального процесу[15] зумовило стабільний інтерес до визначення його поняття в науці кримінального процесу.

Відомо, що доказом відповідно до ст. 65 КПК є будь-які фактичні дані, що мають суттєве значення у справі (ч. 1 ст. 65 КПК), містяться у визначених законом джерелах і одержані способами, прямо вказаними в законі (ч. 2 ст. 65 КПК).

Такий поділ поняття на дві частини в межах однієї статті став приводом для різних визначень його в теорії процесу.

Одні автори — прибічники "подвійного” поняття доказів — вважають доказами будь-які фактичні дані, що мають суттєве значення у справі. Джерелами цих доказів є наведені у ч. 2 ст. 65 КПК засоби доказування. В юридичній літературі ці вчені поняття доказу визначають словосполученням "докази і їх джерела”[16].

Інша авторська позиція представлена прибічниками "єдиного” поняття доказу. У визначенні ними об'єднуються і 1, і 2

частини ст. 65 КПК. Тому у відповідних публікаціях ними вживається словосполучення "фактичні дані та їх джерела”[17]. Ця точка зору здається більш правильною, оскільки без джерела немає доказу. Цілком очевидно, що фактичні дані та їх джерела співвідносяться як зміст (ч. 1 ст. 65 КПК) і форма його вираження (ч. 2 ст. 65 КПК). Якби було навпаки, то показання і цивільного позивача, і відповідача, оскільки в них містяться фактичні дані, слід було б відносити до доказів, але насправді це не так. На користь теорії про єдине поняття доказів говорить і та обставина, що властивості доказів також диференціюються залежно від того, чи маємо ми на увазі фактичні дані, чи їх джерела. До фактичних даних ставляться такі вимоги, як належність, а до їх джерел — допустимість.

У законі сказано, що доказами вважаються будь-які фактичні дані. Не слід сприймати таке формулювання буквально, оскільки далі у ст. 68 КПК уточнюється, що не є доказами показання свідка, джерело якого невідоме.

Питання про те, що слід розуміти під "фактичними даними”, про які йдеться в законі, не знайшло однозначного вирішення в юридичній літературі. Одні автори вважають, що це факти, інші — що це відомості про факти, треті — що це і те, і друге[18]. Остання точка зору здається більш правильною за такими міркуваннями.

По-перше, не дивлячись на те, що факт як такий — це реальна незаперечна дійсність[19], він може бути покладений в основу висновків відповідних органів лише після ретельної перевірки та оцінки в сукупності з усіма іншими доказами у справі. Крім того, встановлені факти фігурують у справі після їх відповідного оформлення, тим самим набуваючи якостей джерела фактичних даних, передбачених ч. 2 ст. 65 КПК. Таким чином, відомості про факти, як і пізнані факти (факти-докази), утворюють необхідні компоненти єдиного поняття "фактичних даних”.

По-друге, якби доказами були тільки факти, їх неможливо

було б спростовувати, визнавати неякісними, залучати до справи. Тому і в цих випадках мова йде не про факти, а про відомості з приводу відповідних фактів.

Цікавою у зв'язку з проблемою змісту терміна "факт” і "фактичні дані” видається позиція авторів проекту КПК України. Думається, враховуючи початково невиправдані претензії даного терміна на "істину в останній інстанції”, вживається термін "відомості про факти” (ст. 128)[20], оскільки використання іншого ("фактичні дані”), по суті, означає абсолютизацію почуттєвого знання, надання почуттєвому пізнанню якостей єдиного критерія достовірного знання. Подібним чином вирішується це питання і в проекті КПК Росії.

Докази з'являються в результаті взаємодії суб'єкта, що пізнає, з носієм інформації. У теоретичному плані у зв'язку з цим виникає питання про співвідношення понять "носій інформації” і "джерело доказу”. Вони не збігаються деякою мірою.

Носій інформації володіє фактичними даними, які складають зміст доказів. Слідчий, одержуючи і закріплюючи ці дані, надає їм установленої законом процесуальної форми. При цьому сам носій (людина, предмет) одержує певний процесуальний статус і набуває якостей джерела доказу[21]. Тому не зовсім точним є судження про те, що "очевидець” злочину зразу ж стає джерелом доказової інформації[22]. Очевидець у момент сприйняття інформації про обставини злочину стає носієм інформації, а не носієм доказової інформації. Таким він стане з моменту набуття ним статусу свідка, тобто в момент, коли його буде викликано на допит.

Іще одне питання залишається відкритим у теорії кримінального процесу впродовж значного часу: що є "судовий доказ” і чим він відрізняється від "просто доказу”? До цього часу, на жаль, не досягнуто в науці єдності поглядів на зміст цього поняття.

Відповідь на це запитання, очевидно, слід шукати в минулому, тоді, коли існувала теорія формальних доказів. У російській дореволюційній юриспруденції за давньою традицією світової літератури і практики існував суворий поділ належності і допустимості

доказів на два якісно різних рівні.

Перший рівень — це докази, що допускаються в сферу судочинства взагалі ("просто докази”). Другий рівень становлять ті з допущених у сферу судочинства доказів, на яких суд вправі базувати вирок ("судові докази”). Тому вимоги щодо допустимості доказів на кожному з цих рівнів були якісно різними. На роль судових доказів могли претендувати лише ті, які пройшли остаточну перевірку, остаточно досліджені в ході судового розгляду і визнані судом такими, що заслуговують повного довір'я для того, щоб на їх підставі можна було постановити вирок. На жаль, сучасна практика нівелювала це поняття, що в цілому показово для рівня правової культури.

У цьому зв'язку особливої актуальності набувають проблеми допустимості доказів. Допустимість — це властивість доказу, що характеризує його з точки зору законності джерела фактичних даних, а також способів одержання та форм закріплення фактичних даних, що містить таке джерело.

Як властивість доказу допустимість включає такі критерії (елементи):

1) належний суб'єкт, правомочний провадити процесуальні дії, направлені на одержання доказів;

2) належне джерело фактичних даних, що складає зміст доказу;

3) належна процесуальна дія, що використовується як засіб для одержання доказів;

4) належний порядок проведення процесуальної дії, що використовується як засіб одержання доказів.

Процесуальні права суб'єкта на проведення слідчих дій законодавець диференціював стосовно стадій процесу, підслідності (підсудності) справи відповідному органу, а також у зв'язку з прийняттям справи до свого провадження або одержання у встановленому порядку доручення.

За законом с л і д ч и й вправі виконувати слідчі дії у таких випадках: 1) кримінальна справа прийнята ним до свого провадження з дотриманням правил про підслідність (ст. 113 КПК), або він входить до складу слідчої групи, про що є відповідна постанова прокурора чи начальника слідчого відділу (ст. 119 КПК); 2) має місце окреме доручення іншого слідчого з приводу проведення слідчої дії (ст. 118 КПК); 3) слідчий залучений письмовим розпорядженням прокурора чи начальника слідчого відділу до разового виконання окремої слідчої дії у справі, що не знаходиться в його провадженні

12

(ст. 1141, 227 КПК). Отже, в інших випадках результати слідчих дій не будуть мати доказового значення.

Згідно із законом орган дізнання має право провадити: а) слідчі дії до встановлення особи, яка вчинила злочин, при наявності ознак злочину, що не є тяжким (ч. 1 ст. 104 КПК), а також у порядку виконання доручень слідчого (ч. 3 ст. 114; ч. 1 ст. 118 КПК); б) невідкладні слідчі дії у випадках порушення ними справи про тяжкий злочин (ч. 2 ст. 104 КПК). Повністю розслідувати справу із складенням обвинувального висновку або винесенням постанови про закриття справи орган дізнання за чинним законодавством не вправі, що фактично значно звужує сферу доказування в діяльності органу дізнання. Очевидно, змінюючи закон, законодавець віддавав перевагу професіоналізму слідчого, а не органу дізнання, основною функцією якого є адміністративний нагляд.

Такими ж міркуваннями, думається, слід керуватися і при оцінці даних, поданих органом дізнання слідчому у зв'язку зі справою, що розслідується. Вітчизняний досвід та досвід інших країн переконливо підтверджує, що допускати подані органом дізнання відомості як докази у кримінальних справах необхідно з особливою обережністю. Такого роду матеріали потребують особливо ретельної перевірки і на слідстві, і в судовому розгляді. Оскільки органи дізнання — органи адміністративні і як такі діють лише в порушеній ними кримінальній справі у зв'язку з виконанням основного свого обов'язку щодо адміністративного нагляду, то їх практично неможливо устерегти від будь-яких відомчих, містечкових та інших небажаних впливів при зборі ними матеріалів, як це можливо зробити відносно органів юстиції. Не дивлячись на різне бачення цінності інформації, поданої органом дізнання для доказування, в юридичній літературі однозначно констатується та обставина, що "оперативні працівники діють, у першу чергу, відповідно до приписів наказів, інструкцій та інших відомчих актів, а не КПК”[23]. Очевидно, саме в цьому і слід шукати критерії поділу доказів на "судові” і "просто докази”.

Варто зазначити, що в розпорядженні органу дізнання за родом його діяльності, що найбільш наближена до населення, завжди знаходиться інформація, яка може бути використана в доказуванні. Різноманітні матеріальні сліди злочину, документи можуть бути одержані в ході виконання міліцією дій, які вона вправі виконувати відповідно до адміністративного законодавства. Наприклад, Закон про міліцію, відповідні статті Закону про оперативно-розшукову діяльність (ОРД) наділяють працівників міліції такими правами: провадити контрольні закупки, огляд затриманих в адміністративному порядку, огляд речей, транспортних засобів. Вони можуть і вправі вилучати предмети і документи, які можуть у подальшому стати речовими доказами, організовувати медичний огляд водіїв. Важливими джерелами доказової інформації можуть бути виявлені при митному огляді речі, документи при проведенні перевірочних дій податкової інспекції.

Для того, щоб така інформація стала доказовою в порушеній далі кримінальній справі, необхідно дотримуватися правил документування ходу і результатів відповідних дій, забезпечити надійне закріплення виявлених фактичних даних згідно з діючим законодавством про адміністративні правопорушення.

На жаль, закон не містить чітких установок із приводу належного фіксування відповідних даних. Процесуальна наука, а також практика доказування виробили такі спеціальні вимоги до дій по збору доказової інформації не у зв'язку з порушеною кримінальною справою:

1) до проведення відповідних дій по можливості повинні бути залучені незаінтересовані особи та представники громадськості, поняті;

2) відповідний факт одержання інформації повинен бути документований, тобто складений акт, рапорт або протокол, в яких детально вказуються обставини виявлення предметів, документів, описуються індивідуальні їх ознаки;

3) відповідні об'єкти майбутньої доказової інформації повинні бути надійно опечатані, упаковані і невідкладно подані слідчому.

Якщо провадилося фотографування, то разом із фотознімками рекомендується подавати і негативи плівки. Це дасть можливість простежити послідовність проведення фотоз'йомки, впевнитися в дійсності фотовідбитків. У осіб, які здійснювали документування, рекомендується у процесуальному порядку відбирати пояснення, а після порушення кримінальної справи допитувати як свідків[24].

Недотримання даних положень посвідчувальної діяльності викликає сумніви в дійсності поданих об'єктів, чим нерідко користуються підозрювані й обвинувачені, які подають заяви про фальсифікацію доказової інформації, і спростувати їх у таких ситуаціях важко, а інколи й неможливо.

Зібрані в адміністративно-процесуальному порядку предмети і документи можуть бути подані слідчому (ст. 66 КПК "Збирання доказів”) і таким чином залучені в кримінально-процесуальне доказування як докази ("інші документи”).

Вище зазначалося, що матеріали, подані органами адміністративної юриспруденції, потребують особливо ретельної перевірки. Тому, якщо, наприклад, у протоколі огляду не зафіксовані індивідуальні ознаки вилученої речі, то слідчий може допитати з даних обставин понятих або інших учасників огляду, пред'явити їм вилучену річ для впізнання, призначити експертизу з метою встановлення зв'язку даної речі з подією злочину та її достовірності. Якщо ж установити достовірність даного об'єкта не вдалося, він не може бути використаний у кримінально-процесуальному доказуванні, оскільки не відповідає вимогам допустимості.

Суб'єктом кримінально-процесуального доказування за чинним законодавством є посадова особа, яка безпосередньо провадить дізнання (ст. 66, 67 КПК) за вказівкою органу дізнання. Коло таких осіб визначається відомчими нормативними актами і конкретизується спеціальним розпорядженням посадової особи відповідного підрозділу.

Результати процесуальних дій, які вони виконують у межах своєї компетенції, мають доказове значення. Рішення з окремих важливих питань розслідування повинні бути затверджені начальником органу дізнання, у тому числі і про затримання, обшук, інакше отримана інформація втрачає доказове значення. Такого затвердження не потрібно лише в тих випадках, коли у КПК у зв'язку з прийняттям конкретного процесуального рішення мова йде не про орган дізнання, а про особу, яка веде дізнання (див. ст. 26, 49, 50, 52, 70 КПК).

Суб'єктом, правомочним у доказуванні, слід назвати також начальника слідчого відділу. Він вправі брати участь у попередньому розслідуванні згідно з положенням ст. 1141 КПК.

Прокурор, який наглядає за виконанням законів органами дізнання і слідства, в межах своєї компетенції бере участь у проведенні дізнання і попереднього слідства і в необхідних випадках осо-

15

бисто провадить слідчі дії або розслідування в повному обсязі у будь-якій справі (ст. 227 КПК), повертає справи органам дізнання у випадку неналежного розслідування, у тому числі при наявності дефектів доказової бази відповідно до ст. 104 КПК.

Суд (суддя) вправі провадити судові дії під час судового слідства (гл. 26 КПК).

Загальним для всіх суб'єктів, правомочних виконувати процесуальні дії, є відсутність підстав для відводу. Інакше суд повинен буде скасувати вирок як винесений незаконним складом суду.

Таким чином, доказ може визнаватися недопустимим, коли процесуальні дії провадяться такими особами:

1) взагалі не уповноваженими їх виконувати;

2) тими, хто має право на проведення таких дій, але не в даній процесуальній стадії або не у справах даної категорії;

3) правомочними на проведення таких дій, але підпадаючими під відводи.

Належне джерело одержання фактичних даних. Части- на 2 ст. 65 КПК містить вичерпний перелік джерел фактичних даних. Одержання фактичних даних із невстановленого джерела повинно завжди тягти за собою недопустимість доказів.

Розглянемо деякі проблеми допустимості окремих джерел фактичних даних. У зв'язку зі змінами у чинному законодавстві найбільш актуальними з них є показання свідка. Як відомо, свідком у справі є особа, стосовно якої є відомості, що вона інформована про обставини, що мають значення для справи (ч. 1 ст. 68 КПК). Однак не завжди це поняття сприймається буквально. І в буденному житті, та й деякими "спеціалістами” свідок видається іноді як особа, якій відомо що-небудь у справі. Драматизм ситуації полягає в тому, що особа може і не володіти інформацією, цікавою для слідства, але юридично такою бути. При відсутності свідоцького імунітету ситуація значно ускладнюється.

У законі закріплені правила про недопустимість допиту як свідка деяких категорій осіб (ст. 69 КПК), а також випадки, коли відомості, які сповіщає свідок, не будуть мати доказового значення (ч. 3 ст. 68 КПК). До таких відомостей відносять показання свідка, який не може вказати на джерело своєї обізнаності. Ця вимога закону має яскраво виражений моральний характер, оскільки вказує на негативне ставлення законодавця до відомостей "по слуху”. До цієї ж групи відомостей слід віднести показання свідка і потерпілого, в яких висловлюється припущення щодо тих або інших фактів, але не

16

міститься категоричних тверджень відносно цих фактів, оскільки згідно зі ст. 327 ч. 2 КПК обвинувальний висновок не може базуватися на припущеннях і виноситься лише за умови, що в ході судового розгляду винуватість підсудного у скоєнні злочину доведена. Інше рішення суперечило б принципу презумпції невинуватості, з якого випливає, що всі сумніви про винуватість, які не видається можливим усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного.

Недопустимі також показання осіб, яких закон забороняє допитувати як свідка, наприклад, захисника обвинуваченого, оскільки інше фактично означало б, що істина досягається будь-яким способом, долаючи моральні бар'єри.

Згідно зі ст. 69 КПК не може бути допитана як свідок також особа, яка в силу своїх фізичних або психічних вад не здатна правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, і давати про них правильні показання. Це правило поширюється за аналогією і на інших учасників процесу: потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, експерта, понятого. Якщо дані обставини стануть відомими вже після того, як особа була допитана, то ці показання повинні бути виключені з кола доказів.

Зі змісту законодавства про свободу віросповідання випливає, що свідоцьким імунітетом володіють і священнослужителі, які дізналися про злочин на сповіді. Це положення стосується лише тих релігійних течій, які передбачають і визнають таємницю сповіді. Фактично священнослужителю надається право вибору: переконати віруючого в необхідності явки з повинною або відмовитися від сану і виконати свій громадський обов'язок — дати свідчення.

Стосовно інших таємниць (наприклад, державної, лікарської, комерційної) для служб, компетентних вести кримінальні справи, проблема правомочностей в одержанні відповідних відомостей не є такою актуальною. Питання в більшості випадків полягає не в тому, чи вправі вони вимагати дачі пояснень з цих приводів, а в тому, від кого і в якому порядку їх одержувати. Для подібного роду процесуальних дій установлені особливі процедури, що гарантують нерозголошення цих відомостей стороннім особам, а не представникам самої держави — особам, які здійснюють процес.

Так, наприклад, згідно з Законом Української РСР "Про банки і банківську діяльність” "довідки по операціях і рахунках юридичних осіб та інших організацій можуть видаватись… по письмовій вимозі судам, слідчим органам, органам арбітражу і ауди-

17

торським службам у випадках, передбачених законом” (ч. 2 ст. 52)[25].

Довідки щодо рахунків і вкладів громадян видаються "також судам і слідчим органам у справах, що знаходяться в їх провадженні, у випадках, коли на грошові кошти або інші цінності клієнтів, що знаходяться на рахунках і внесках, може бути накладено арешт, обернено стягнення або застосована конфіскація майна” (ч. 3 ст. 52)[26].

Більше того, згідно зі ст. 7 Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживання ними” "за письмовою вимогою державних органів, що виконують оперативно-розшукову діяльність, банки, кредитні, митні, фінансові та інші установи зобов'язані протягом трьох діб направити інформацію про документи та операції, рахунки, внески, внутрішні і зовнішньо-економічні угоди юридичних осіб і громадян, стосовно яких є оперативні та інші матеріали, що свідчать про їх причетність до незаконного обігу наркотичних речовин.

…Ці установи зобов'язані протягом 20 діб сповістити відповідні правоохоронні органи про громадян, одноразові грошові внески і перекази яких перевищують тисячу мінімальних розмірів заробітної плати”[27].

Недопустимо допитувати як свідків підозрюваного і обвинуваченого.

Відповідно до закону підозрюваним є особа, затримана за підозрою в скоєнні злочину або відносно якої застосовано запобіжний захід до пред'явлення обвинувачення (ст. 431 КПК).

Чинне законодавство передбачає порушення кримінальної справи стосовно конкретної особи лише у випадках, передбачених ст. 98, 276, 278 КПК. Згідно із загальним правилом кримінальна справа повинна бути порушена за фактом скоєного злочину, виходячи із принципу презумпції невинуватості. Однак часто, в тому числі й у випадках, передбачених ст. 98 КПК, у постанові про порушення кримінальної справи міститься пряма вказівка на осіб, які вчинили злочин. Виникає питання про процесуальний стан таких осіб у випадках, коли немає підстав для їх затримання або застосування запобіжних заходів.

По суті, показання таких осіб є показаннями підозрюваного, однак практичні працівники, використовуючи прогалини у законодавстві, допитують їх як свідків і лише по закінченні попереднього слідства цим особам пред'являється обвинувачення. Їх допитують як обвинувачених про обставини, вже відомі слідчому з показань цих осіб як свідків. Подібна практика позбавляє можливості особу здійснити своє право на захист. Саме тому заслуговує уваги пропозиція включити в законодавство вимогу про необхідність виносити постанову про притягнення особи як підозрюваного[28], а обвинувачення пред'являти не пізніше ніж за 10 діб до закінчення попереднього слідства[29].

У літературі справедливо зазначалася необхідність законодавчого врегулювання питання про процесуальний стан засудженого при допиті у певній справі. Практика допиту його як свідка визнавалася неправильною. Положення постанови № 11 Пленуму Верховного Суду України від 27.12.1985 р. "Про додержання судами України процесуального законодавства, що регламентує судовий розгляд справ” не вирішує проблемних ситуацій, оскільки в подібних випадках запропоновано допитувати таких осіб без попередження їх про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань і за дачу завідомо неправдивих показань. Окрім питання про назву учасника процесу з таким статусом виникає проблема реалізації інших можливостей захисту, крім тих, що становлять зміст свідоцького імунітету.

За російським законодавством (ст. 46 ч. 2 УПК) засудженим іменується обвинувачений, стосовно якого винесено обвинувальний вирок. Отже, його першого і слід допитувати за правилами допиту обвинуваченого у справах співучасників[30]. На жаль, в українському законодавстві відсутній чітко виражений взаємозв'язок понять цих учасників процесу.

У монографії В.І. Смислова "Свидетель в советском уголовном процессе” (М., 1973) було викладено достатньо переконливе рішення проблеми. Автор вважає, що вирішення проблемної ситуації залежить від того, які були передумови для виділення справи. Якщо справи були розділені за мотивів, не пов'язаних зі зміною характера обвинувачення (наприклад, втеча співучасника, його хвороба), то співучасник злочину не може допитуватись як свідок, оскільки предмет їх показань один і той же, а результати виділеної справи можуть вплинути на його долю. Крім того, свідок породжується обставинами справи, а не особистими діями. Коли ж дане провадження було виділене через відсутність зв'язку зі справою, з якої воно виділяється, то таких осіб можна допитувати як свідків, оскільки предметом їх показань є факти, які в даній справі їм не інкримінуються.

Коло умов допустимості розширюється в тих випадках, коли закон передбачає обов'язковість визначеного комплексу доказів для встановлення тієї або іншої обставини справи. Так, згідно зі ст. 74 ч. 2 КПК визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні визнання сукупністю доказів, що є у справі. Отже, відсутність такої сукупності робить показання обвинуваченого недопустимим доказом, не дивлячись на те, що саме визнання може бути одержане з дотриманням усіх процесуальних правил. Ця вимога закону нагадує інститут підкріплення доказів, що має місце в англійському праві[31].

Конституція України (ст. 63) закріплює формулу свідоцького імунітету. Однак, не дивлячись на конституційну заборону вимоги свідчення проти самого себе, нерідко слідчий під приводом "вільної розповіді” свідка одержує інформацію про його особисту участь у вчиненні злочину. Таке положення стало можливим через несвоєчасну зміну процесуальних норм, відсутність розгорнутого тлумачення конституційної норми в КПК.

Пункт 20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 р. роз'яснює зміст ст. 63 Конституції, у тому числі і стосовно даної ситуації: "Пропонуючи підсудному дати пояснення відносно пред'явленого обвинувачення і відомих йому обставин справи, суд повинен одночасно роз'яснити йому, а також його дружині чи близькому родичу зміст ст. 63 Конституції. Якщо під час проведення дізнання або попереднього слідства підозрюваному, обвинуваченому, їх дружинам або близьким родичам це не було роз'яснено, показання вказаних осіб повинні визнаватися судом одержаними із порушенням закону, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування”[32].

Належна процесуальна дія, що використовується для одержання доказів. Аналіз законодавства і процесуальної літератури з даного питання показує, що всі способи збирання (одержання) доказів можна об'єднати поняттям "процесуальна дія”. Збирання доказів здійснюється в ході проведення особою дізнання, слідчим, прокурором і судом процесуальних дій, які включають у себе: а) слідчі (судові) дії; б) інші дії. До інших процесуальних дій відносять: 1) витребування предметів і документів; 2) вимоги про призначення ревізій; 3) подання доказів учасниками процесу та організаціями.