Деякі автори не визнають самостійного характеру інших процесуальних дій як способів одержання доказів. Зазначається при цьому, що "данные приемы получения доказательств осуществляются не помимо, а в рамках следственных действий. При всех особенностях каждого из таких приемов все они так или иначе связаны с выемкой соответствующих материалов, если речь идет о представлении участниками процесса, либо с осмотром, если истребованный документ имеет признаки вещественного доказательства, либо с допросом, если лицо заявляет о том, что ему известны существенные обстоятельства дела”[33].

Згідно з іншою точкою зору конструкція ст. 66 (ч. 1 і ч. 2) КПК дозволяє зробити висновок про те, що законодавець не відносить до слідчих дій вимоги про подання предметів, документів тощо, але водночас вказує на можливість надання фактичним даним, одержаним у результаті проведення таких дій, доказового значення. Виходячи зі змісту статті вони належать до способів збирання доказів. Одержані в результаті проведення таких дій дані повинні бути залучені до справи як речові докази чи інші документи[34].

Не може бути допустимою інформація, одержана в ході проведення дій, які не є с а м о с т і й н и м и процесуальними. Наприклад, не може бути визнано правомірним проведення таких дій, передбачених процесуальним законом, як вилучення, добровільна видача. Як правило, вони супроводжують обшук і виїмку. Така практика є досить різноманітною. Зустрічаються також і "протоколи розтину, огляду та оцінки”, які, звичайно, не мають ніякого доказового значення.

Такі фактичні дані, одержані шляхом проведення подібних "процесуальних” дій, у всіх випадках повинні визнаватися недопустимими, оскільки породжують сумніви в їх достовірності, які не можуть бути усунені, і порушують права учасників процесу.

Актуальним є також питання прослуховування телефонних переговорів (зняття інформації із каналів зв'язку) як слідчої дії. Вперше згадувалося про це у ст. 351 Основ кримінального судочинства СРСР в ред. Закону від 12.06.1990 р. Оскільки процесуальна форма цієї дії дається лише в загальних рисах (реально вона не виконується особисто слідчим), її не можна на повних підставах називати слідчою і навіть процесуальною, оскільки вона по своїй суті є негласною, що характеризує, насамперед, оперативно-розшуковий захід. Тому ст. 31 Конституції передбачає судову згоду на проведення цієї дії у порядку виключення. Пленум Верховного Суду України від 01.11.1996 р. "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя” у п. 22 вказав на порядок одержання згоди на її проведення протягом 5 років, про що йдеться у пп. 9, 13 Перехідних положень Конституції.

Належний порядок проведення процесуальної дії, що використовується як засіб одержання доказів. Відповідно до ст. 1 КПК установлений кримінально-процесуальним законом порядок судочинства є єдиним і обов'язковим у всіх кримінальних справах для всіх судів, органів прокуратури, слідства і дізнання. Якщо його буде порушено, то судочинство не виконає завдань, які покладаються на нього законом, а результати процесуальних дій не будуть мати доказового значення.

Особливої актуальності в реалізації основних напрямків правової реформи набувають питання, пов'язані з гарантіями забезпечення державою прав людини, зокрема тих, що стосуються заборони домагатися показань обвинуваченого та інших учасників процесу шляхом незаконних дій (погроз, насильства тощо).

Згідно зі ст. 62 Конституції "звинувачення не може грунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви стосовно доведеності вини особи витлума-

22

чуються на її користь”[35]. Як наслідок застосування незаконних дій на допитах є не тільки притягнення винних до кримінальної відповідальності, але й безумовне визнання протоколів відповідних слідчих дії як таких, що не мають доказового значення.

Потрібно нагадати, що суд в одному засіданні не вирішує питання про недопустимість такого роду доказів. У пункті 4 проекту постанови Пленуму Верховного Суду України "Про підвищення вимог суддів до якості судового розслідування кримінальних справ” з цього приводу роз'яснюється: "Слід мати на увазі, що заяви обвинувачених, підсудних про те, що до них застосовувались недозволені методи слідства з метою добитись дачі показань щодо причетності до злочину, є, як правило, повідомленням про злочин, вчинений слідчим чи іншою посадовою особою. У зв'язку з цим перевірка такого повідомлення повинна провадитися не в межах даної кримінальної справи, а в окремому провадженні з додержанням вимог КПК, зокрема ст. 94-99. Процесуальним результатом такої перевірки (якщо повідомлення було неправдивим) повинна бути або постанова про відмову в порушенні кримінальної справи, або постанова про закриття справи.

Якщо ж така перевірка не проводилась або є сумніви у правильності її висновків, суди не вправі визнавати достовірними показання обвинуваченого, які, за його словами, він дав під примусом”.

Згідно із кримінально-процесуальним законом підозрюваному і обвинуваченому гарантується право на захист, а також на користування послугами захисника з моменту затримання, взяття під варту або пред'явлення обвинувачення (ч. 2 ст. 44 КПК). На жаль, таке право не надається громадянам, до яких застосовані інші заходи примусу (запобіжні заходи) і тому до першого допиту вони не можуть скористатися послугами захисника. Пленум Верховного Суду України в постанові № 10 від 07.07.1995 р. "Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист” у п. 5 роз'яснює: "…Надання побачення з захисником до першого допиту має важливе значення як для здійснення права на захист, так і для об'єктивного розгляду справи. Тому судам слід ретельно перевірити, чи було роз'яснено підозрюваному, обвинуваченому таке право і чи не були вони обмежені у цьому. У випадку, коли особа, що провадить дізнання, або слідчий порушили вказані вимоги закону і при наявності заяви підозрюваного, обвинуваченого на побачення з захисником допитали його без участі останнього, на ці показання не можна посилатись у вироку як на підтвердження винуватості підсудного у вчиненні злочину. Аналогічно повинно вирішуватись питання і тоді, коли особа була затримана чи взята під варту у зв'язку з підозрою у скоєнні злочину, однак була допитана як свідок, а не як підозрюваний”[36].

Аналіз практики дозволяє констатувати численні випадки скасування вироків через порушення прав на захист, які виявляються у таких випадках.

1. Несповіщення допущених до участі у справі адвокатів про проведення слідчих дій за участю обвинуваченого (підозрюваного), у тому числі і слідчих дій, що провадяться за їх клопотанням та їх захисників. Пункт 10 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду містить вказівки слідчим своєчасно повідомляти захисника про час і місце провадження таких слідчих дій, і у випадках, коли вони не з'явилися, з'ясовувати у підозрюваного (обвинуваченого) можливість проведення слідчої дії без участі захисника. Воно можливе в такому разі лише за умови, що участь захисника у цій дії не є обов'язковою.

2. Всупереч вимогам ст. 46 КПК не забезпечувалась участь захисника при пред'явленні обвинувачення і допиті неповнолітнього обвинуваченого.

3. Не враховувалася та обставина, що відмова від захисника може мати місце лише при наявності реальної можливості його участі у справі. Суд повинен з'ясувати, чи не є відмова від захисника вимушеною. Інакше судове рішення законним визнати не можна.

4. У деяких випадках при наявності суперечностей у позиціях підсудних їх захист здійснював один адвокат.

Недопустимими є також показання осіб, які беруть участь у справі, не володіють мовою судочинства і дають показання без послуг перекладача.

5. Не відповідають вимогам допустимості матеріали, одержані до порушення кримінальної справи, за виключенням тих, що були одержані в ході огляду місця події.

6. Порушенням, що тягне недопустимість доказів, є також практика оголошення показань свідків і потерпілих без з'ясування причин їх неявки в судове засідання. Вищестоящі судові інстанції скасовують також і ті вироки, де суд першої інстанції посилається на показання осіб, які не викликались у судове засідання і показання яких судом оголошені і досліджені не були.

Кожна з наведених гарантій, умовно виділених у загальну частину в силу відомих вимог до провадження в с і х процесуальних дій, є складовою частиною відповідної процесуальної дії, для якої характерні конкретні норми визначеної процесуальної форми, умовно віднесені до особливої частини. Порушення гарантій першого порядку тягне за собою безумовну недопустимість доказів, навіть якщо були дотримані гарантії іншого.

В юридичній літературі як властивість вимоги допустимості доказів вказується і відповідність закону форми їх закріплення[37]. Найбільш актуальною проблемою в цьому плані є своєчасне нормативне визнання появи нових можливостей науково-технічних засобів закріплення доказової інформації, оскільки використанню у кримінальному судочинстві підлягають лише такі форми, які законодавчо закріплені як найбільш надійні, апробовані теорією і практикою.

Правові наслідки порушення правил про допустимість доказів. На жаль, окрім ст. 62 Конституції України ("Обвину-вачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях…” — ч. 3) і статей, що передбачають касаційні підстави для скасування вироку, чинне законодавство не містить більш категоричних установок із приводу санкцій за допущення у процес доказів, одержаних із порушенням закону.

Ця обставина викликала свого часу дискусії вчених-процесуалістів. Точки зору на одне й те ж саме питання були різні. Одні автори вважали, що "если фактические данные в стадии предварительного расследования или судебного следствия были получены с нарушением предусмотренной в законе формы, то такие данные н е з а в и с и м о от характера процессуальных нарушений не будут иметь значения доказательств, так как форма их выявления и обнаружения лишает эти данные их достоверности, и поэтому они не

могут быть использованы для обоснования выводов по делу”[38].

Інші, піддаючи критиці цю точку зору, зазначали, що вона входить у суперечність зі ст. 370 КПК, де однозначно вказано: тільки і с т о т н і порушення тягнуть безумовне скасування вироку[39].

Третя точка зору висловлена Якуб М.Л. і полягає в такому: "Никакие нарушения не дают оснований оставить без оценки по существу то или иное из рассмотренных доказательств, отвергнув его за недопустимостью”[40]. При цьому малися на увазі і показання осіб, допитаних із порушенням вимог ст. 69 КПК. Автор посилається на те, що в законі не передбачається оцінка показань цих осіб, якщо вони будуть допитані з порушенням закону.

Дійсно, закон не дає ніяких роз'яснень з приводу того, як бути, коли названі у ст. 69 КПК особи все ж були допитані з порушенням закону. А якщо це так, то головне значення правил, що не допускають ті чи інші докази, полягає в тому, щоб захистити правосуддя від джерел, що не відповідають певним умовам, запобігти прийняттю їх до провадження. Але якщо вони все ж прийняті, то з даного приводу в процесуальній літературі висловлене компромісне рішення. Автори "Теории доказательств…” вважають, що допустимість доказу, одержаного з порушенням установленого процесуальним законом порядку, залежить від таких умов:

1) характер порушення (прогалини) — воно не повинно викликати сумнівів, які не можуть бути усунені при оцінці достовірності одержаних даних;

2) можливість усунення прогалини (недоліку). Якщо ці сумніви можливо подолати шляхом фактичного усунення прогалин і нейтралізувати наслідки порушення, то доказ може бути визнано допустимим.

Коли відсутнє хоча б одне з цих умов, доказ не може бути визнано допустимим і він повинен бути виключений із процесу[41].

Цілком визначену точку зору на цю проблему висловив професор В.І. Зажицький. "Видимо, придется признать, что не любые нарушения процессуального закона непременно должны влечь за собой признание доказательств недопустимыми в качестве средств доказывания. Нарушения могут быть преступными, существенными и несущественными. Преступное нарушение закона при собирании и фиксации доказательств н е п р е м е н н о (розб. Т.М.) должно влечь за собой признание его недопустимым, то есть процессуально недоброкачественным. Такие же последствия должны наступать при непреступных, но существенных нарушениях, то есть нарушениях, которые ставят под сомнение доброкачественность фактических данных. Несущественные же нарушения… серьезно не влияют на доброкачественность процессуальных средств доказывания”[42].

До числа доказів, одержаних злочинним шляхом, відносять примус до дачі показань через погрози та інші незаконні дії. До них належать і такі, що порушують основні закріплені в Конституції права громадян, у тому числі на житло, його недоторканність, таємницю листування та ін. Це пояснюється тим, що законодавець, закріплюючи відповідні права в Конституції, наголошує на їх особливій цінності. Завдання галузевого законодавства — забезпечити пріоритет відповідних обставин над установленням істини в конкретній справі. Забезпечення, як правило, полягає в тому, що законодавець установлює чіткий порядок обмеження цих прав або взагалі забороняє обмежувати права і свободи громадян у конкретних випадках (ст. 64 Конституції).

Законодавець, наприклад, свідомо позбавляє показання ряд осіб (захисники, священнослужителі), які в принципі є потенційними свідками, доказового значення, оскільки вважає, що в таких випадках слід віддати пріоритет правам і свободам людини, що гарантуються Конституцією. Визнаючи право кожного громадянина на повагу гідності, законодавець установлює відповідні вимоги (етичні) до проведення обшуків, освідувань, а до слідчого експерименту взагалі ставиться умова не принижувати честі і гідності осіб, які беруть участь в них, і не створювати небезпеки для їх здоров'я.

Отже, якщо законодавець визнав пріоритет певних цінностей у демократичному суспільстві, що захищають особистість, над досягненням істини у справі, то всі фактичні дані, одержані з порушенням цього пріоритету, повинні визнаватися безумовно недопустимими.

Істотні порушення закону тягнуть за собою недопустимість доказів. Вони детально викладені у ст. 370 КПК. Неістотні визна-

чаються методом виключення з істотних.

Однак є ще одна група порушень, що знаходиться між істотними і неістотними. Ця група порушень, істотність яких залежить від конкретних обставин справи, але достовірність фактичних даних, одержаних із порушенням закону, може бути заповнена, перевірена шляхом проведення додаткових процесуальних дій, які заповнюють або нейтралізують порушення процесуальної форми[43]. Наприклад, якщо в ході затримання, не дивлячись на вимогу підозрюваного про надання послуг захисника, вони не були надані, а при пред'явленні обвинувачення захисник був присутнім, то суд не направляє справу на додаткове розслідування, вважаючи, що це істотне порушення закону було нейтралізоване подальшою участю захисника на слідстві.

Проте не всі порушення, що мають місце при проведенні процесуальних дій, можуть бути усунені (нейтралізовані, заповнені), тобто не всі сумніви з приводу належного порядку проведення процесуальної дії можуть бути усунені шляхом одержання уточнюючих фактичних даних у ході проведення додаткових процесуальних дій.

По-перше, не можуть бути заповнені порушення, пов'язані із забезпеченням пріоритету конституційних прав людини над установленням істини в конкретній справі.

По-друге, не можуть бути заповнені порушення процесуальної форми, пов'язані з дефектами з м і с т у процесуальної дії, а не з дефектами ф і к с а ц і ї її ходу і результатів. Наприклад, при впізнанні тому, хто впізнає, не запропоновано на власний розсуд зайняти будь-яке місце серед статистів. Наявний дефект змісту впізнання як слідчої дії. Його неможливо заповнити додатковим або повторним впізнанням, оскільки втрачається всякий сенс його проведення. Протокол такого впізнання не буде мати доказового значення, бо не відповідає вимогам допустимості, оскільки створює сумніви в достовірності одержаної у такий спосіб інформації, які не можна усунути. Однак, якщо допитом понятих, присутніх при проведенні впізнання, буде встановлено, що слідча дія провадилася за всіма правилами, але ця обставина не зафіксована по недбалості у протоколі, такий документ може бути визнаний допустимим як доказ.

Якщо ж, незважаючи на вжиті заходи, неможливо провести слідчу дію або іншим способом з'ясувати шуканий факт чи характер порушення, то це, безумовно, викличе сумніви щодо повноти і точності фактичних даних. Наприклад, очна ставка проведена без попереднього допиту або без достатньої упевненості слідчого в тому, що один із допитуваних говорить правду. У цьому випадку сам характер порушення визначає дефект інформації, одержаної у результаті такої дії, оскільки проведення очної ставки найчастіше спрямовано на викриття особи, яка дає неправдиві показання. Тому слідчий повинен бути впевнений у тому, що одна особа говорить правду і не опиниться під впливом того, хто дає неправдиві показання (особливо, коли мова йде про співучасників). У подібних випадках доказ, що став незамінним, використати як доказ неможливо.

Таким же чином слід повестися і в тих випадках, коли сумніви, які не можуть бути усунені, мали місце лише в деякі моменти проведення слідчої дії. Наприклад, обшук чи огляд могли провадитися без понятих лише до або після певного моменту; в ході допиту лише деякі питання були навідними та ін. В таких випадках допущені порушення мають істотний характер і викликають сумніви, що не можуть бути усунені, в доброякісності фактичних даних, зібраних у ті моменти, коли вони були здійснені. Отже, вони не можуть бути визнані допустимими. Однак та інформація, яка була одержана без указаних порушень, "бездефектна”, є допустимою.

У зв'язку з цим виникає питання: чи має значення причина порушення, коли вирішується проблема допустимості? Такими причинами можуть бути недбалість, недосвідченість особи, яка проводить слідчу дію, і наявність виключних обставин, що зробили фізично неможливим або утрудненим дотримання тих чи інших правил. Наприклад, при проведенні обшуку неможливо в даній місцевості знайти двох незаінтересованих понятих, а відкладення слідчої дії привело б до втрати важливих відомостей. Або коли відсутні умови для того, щоб недопитані свідки не спілкувалися між собою.

В юридичній літературі з цього приводу існує така думка. У всіх цих і подібних випадках з'ясування причини має значення тільки для вирішення питання про ступінь відповідальності особи, яка проводила цю слідчу дію. А питання про допустимість вирішується залежно від того, чи можна усунути або нейтралізувати наслідки таких порушень. Якщо можна, приміром, перевірити результати допитів свідків, які спілкувалися між собою, то їх показання є допустимими[44].

Був час, коли дискутувалися питання практичного застосування положень, викладених у ч. 1 ст. 370 КПК "Суттєві порушення вимог кримінально-процесуального закону”. Визначалося, що істотними порушеннями кримінально-процесуального закону є такі порушення, які обмежили засудженого у здійсненні його права на захист або обмежили права потерпілого, цивільного позивача та відповідача, або інакше перешкоджали чи м о г л и (розр. Т.М.) перешкодити суду об'єктивно, повно і всебічно розглянути справу і винести законний та обгрунтований вирок. Це так звані умовні підстави для застосування санкцій, тому що питання про істотність або неістотність порушення вирішується залежно від конкретних обставин.

З цього приводу висловлювалися протилежні думки і одна з них стосується наслідків порушень правил про роз'яснення прав обвинуваченому і полягає в такому: "Если подсудимому не были разъяснены его права, но он фактически пользовался ими… то невыполнение председательствующим обязанности по разъяснению прав подсудимому, естественно, не перестает от этого быть нарушением требований ст. 295 УПК. Но оно не будет в данном случае признано вышестоящим судом существенным нарушением закона, влекущим отмену приговора. То же нарушение ст. 295 УПК… если оно привело к тому, что подсудимый не воспользовался своими правами именно потому, что не знал, что они ему принадлежат, будет признано вышестоящим судом существенным и повлечет за собой отмену приговора”[45].

Однак виходячи зі змісту ст. 370 ч. 1 КПК будь-яке порушення закону повинно визнаватися істотним у випадках, вказаних у статті, оскільки заборона даної норми має категоричний характер. Так, якщо, наприклад, у перерві судового розгляду буде розглянута інша справа і вищестояща інстанція, яка перевіряла законність вироку суду першої інстанції, дійде висновку, що ця обставина м о- г л а зашкодити всебічному, повному і об'єктивному дослідженню обставин перерваної справи, то вона буде визнана істотним порушенням закону і вирок повинен бути скасований. Якщо ж суд дійде висновку, що перерва не могла вплинути на правильність винесеного рішення (наприклад, справа, яка розглядалась у перерві, не була особливо складною, і перерва не могла істотно вплинути на безпосередність сприйняття суддів), то такий стан (за останньою редакцією ст. 257, 370 КПК) не може бути визнано як істотне порушення закону.

Отже, якщо в законі міститься категоричний висновок про визнання того або іншого порушення істотним, то питання про заповнення або усунення таких порушень не ставиться взагалі, а прийоми, які могли б нейтралізувати ці порушення, не застосовуються.

З'ясовуючи правові наслідки порушення правил про допустимість доказів, доцільно порушити проблему так званої "асиметрії правил про допустимість”. Суть проблеми становить з'ясування питання: чи однакові для сторін обвинувачення і захисту правові наслідки недотримання правил про допустимість доказів?

Дослідження в даному напрямку грунтуються на аналізі конкретних слідчих дій. Для прикладу береться будь-яка з них, наприклад, впізнання. Якщо воно проведене з істотним порушенням установлених правил (приміром, пред'явлення проведено з числа несхожих одна на одну осіб або в його ході тому, хто впізнає, були задані навідні питання і при цьому він робить заяву, що не впізнає нікого з групи), то чи може цей протокол бути визнаний допустимим виправдувальним доказом. Не викликає сумніву, що він є недопустимим як обвинувачувальний, але чи може він бути допустимим як виправдувальний доказ?

В юридичній літературі висловлюється пропозиція про запровадження у практику такого порядку, коли б недопустимі для обвинувачення докази, були б допустимими для виправдання. Обгрунтовується вона тим, що всі правила проведення слідчих дій, які становлять зміст процесуальної форми, є гарантіями від необгрунтованого обвинувачення, гарантією права на захист. А коли результат слідчої дії йде на користь обвинуваченому? Висловлюється думка, що при запровадженні такої практики захист буде поставлений у рівні умови з обвинуваченням.[46]

Проте для цього необхідне дотримання, щонайменше, двох умов:

1) така асиметрія може мати місце лише тоді, коли мова йде про належне джерело інформації; якщо, наприклад, про алібі підсудного говорить душевнохворий, посилатися на доведеність алібі неприпустимо, оскільки має місце неналежне джерело;

2) асиметрія неприпустима також у тих випадках, коли при проведенні слідчої дії брав участь захисник і не заявив заперечень проти порушень закону. В таких випадках він також не вправі вимагати визнання протоколу слідчої дії допустимим як виправдувальний доказ.[47]

Не відповідають вимогам допустимості доказів також і відомості, що були одержані з використанням інструментальних засобів реєстрації фізіологічних параметрів допитуваних (типу поліграф). По-перше, тому, що саме прагнення проникнення у думки допитуваного обвинуваченого суперечить вимогам законності, зокрема його праву давати показання; і по-друге, немає ніяких критеріїв розмежування реакції на неправду і страх, зніяковіння, оскільки всі вони викликають однаковий сигнал.

Деякі автори вважають, що слід надати доказового значення результатам використання такої апаратури, коли з її допомогою встановлюється не достовірність або неправдивість показань, а місцезнаходження трупа, знарядь злочину, викрадених речей, що саме по собі могло б бути доказом у справі незалежно від джерела одержаних даних.[48] Це, звичайно, суперечить ч. 2 ст. 65 КПК і не може бути прийнятним.

У судовій практиці вже давно виникло питання про те, в який момент слід приймати рішення про визнання недопустимими доказів — до розгляду справи по суті у стадії віддання обвинуваченого до суду, до початку судового слідства чи під час.

Стосовно стадії віддання до суду ст. 242 КПК України "Питання, що вирішуються при відданні обвинуваченого до суду” дозволяє оцінювати докази з точки зору їх належності, допустимості і достатності (п. 3) на відміну від ст. 222 КПК Російської Федерації, де вказано право судді вирішувати питання лише про достатність доказів для слухання справи в судовому засіданні. Виходячи зі змісту закону, суддя під час визначення порушення закону в стадії попереднього розслідування істотним виносить одне з відповідних рішень, викладених у ст. 244 КПК. У ньому може міститись і рішення про визнання доказів недопустимими. Такий порядок, очевидно, не відповідає принципу змагальності, оскільки, як справедливо зазначається в юридичній літературі, "вопрос о допустимости доказательств должен разрешаться только с участием сторон, а это возможно… исключительно в судебном заседании”.[49]

Думається, сторони можуть заявляти клопотання про визнання доказів недопустимими до судового слідства в підготовчій частині судового засідання. Згідно зі змістом ст. 261 КПК, яка не передбачає вичерпного переліку клопотань, що можуть бути заявлені в судовому засіданні, сторони не позбавлені права заявляти і клопотання про визнання доказів недопустимими і з цього приводу заперечувати проти їх положення та дослідження в судовому засіданні. Суд у подібних випадках повинен винести у процесі слухання справи мотивовану ухвалу (суддя — постанову) з даного питання. Тим більше, таке право сторони мають у ході судового слідства.

За законом суддя (суд), визнаючи докази недопустимими, повинен винести постанову (ухвалу) про виключення їх із числа доказів, що обгрунтовують обвинувачення. Однак на практиці питання про недопустимість доказів вирішується судом лише в момент ухвали вироку, де суд указує на докази, на яких грунтуються висновки суду, мотиви, з яких суд відхилив інші докази. Таке тлумачення закону, як справедливо зауважується в юридичній літературі, викликає заперечення в силу того, що "в большинстве случаев в приговоре суд должен отвергать доказательства по мотиву их недостоверности, а не недопустимости”.[50] Запровадження у процесуальний закон спеціальних правил, які регламентують це проблемне питання, безумовно, надасть більшої стабільності судовій практиці і виключить невідповідності, що виникають.

Критерії належності доказів. Як відомо, належність — це об'єктивна властивість доказу, що виявляється в наявності істотного необхідного зв'язку його змісту (фактичних даних) з обставинами, які підлягають доказуванню. В силу такого зв'язку ці дані (відомості) можуть бути використані для встановлення істини.

В юридичній літературі висловлена думка про те, що належність — це не правова властивість доказу, оскільки "не правовые нормы делают доказательство относимым, не они раскрывают суть этого свойства. Оно присуще сведениям о фактах объективно, независимо от воли законодателя, закон лишь опосредует это объективное свойство”.[51]

Сутність належності доказів полягає в їх з в ' я з к у з шуканими фактами і обставинами і є одним із проявів філософського закону загального зв'язку і взаємозалежності явищ природи і суспільства.

Доказ повинен давати характеристику предмета доказування. Тому належним є доказ, зміст якого відтворює (з припущенням чи достовірно) фактичну обставину, що має значення для правильного вирішення справи.[52]

Належними повинні визнаватись і достовірні, і недостовірні відомості, ті, що відтворюють дійсність, і ті, що їй суперечать (наприклад, докази, зібрані у зв'язку з різними версіями). Належними вважаються і докази, які встановлюють відсутність ряду фактів, що належить виявити при нормальному ході подій згідно з даною версією[53] (так звані протидокази).

Критерієм належності доказів, таким чином, є предмет доказування. Оскільки зв'язок доказів із шуканими фактами має об'єктивний характер, то висновок про його наявність, як правило, може бути зроблений лише на заключних етапах доказування (оцінка доказів тут здійснюється на рівні достовірності). На початку ж процесу доказування наявність такого зв'язку лише припускається, оскільки слідчий збирає всі відомості, які, за його думкою, можуть бути використані для встановлення обставин справи (оцінка проводиться на рівні вірогідності).

Із цього випливає, що достовірність доказів установлюється лише на заключних етапах доказування, тому вона не є властивістю доказів і не входить у поняття доказу[54], інакше численні потенційні докази опинилися б за межами доказування з самого початку цього процесу.