Р.Б. Шишка, канд. юрид. наук, професор

Національний університет внутрішніх справ

Дуалізм приватного права України

При аналізі та оцінці нових Цивільного та Господарського кодексів України слід мати на увазі, що їх тексти – результат компромісу між прибічниками чисто цивілістичної та господарської доктрин, досягнутий в результаті довгих дискусій і протистояння. Цивілісти пішли на ряд поступок, доволі суттєвих, які у подальшому не могли не вплинути на цілісність і узгодженість усіх інститутів цивільного права. По суті втрачена основна ідея ЦК як конституції громадянського суспільства. З'явилась низка усічених конструкцій, особливо в ГК України. Як наслідок – неузгодженість положень кодексів, їх суперечливість, дублювання, потреба значного масиву поточного законодавства. Нагадаємо, що ЦК задумувався як основний акт цивільного права, за яким повинні були будувати свою приватну діяльність усі гілки громадянського суспільства.

У реальності ж маємо дуалізм приватного права України. Україна – єдина із країн СНД, підкреслимо, основних зовнішньоекономічних партнерів українських товаровиробників, де запроваджується дуалізм приватного права. Ми не беремо до уваги традиційні зв'язки міжродинного, товариського, партнерського та іншого характеру. Тим самим створено штучну перепону для розвитку тих же господарських зв'язків, що за умови загальної універсалізації права є алогічним. Україна без достатніх для цього об'єктивних, ментальних, історичних умов перетворена в анклав панування дуалістичної системи приватного права.

Отже, дуалізм приватного права – реальність, що має свій прояв у житті. У цих кодексах паралельно однакових за юридичною природою інститутів права, але заснованих на різних ідеях (зобов'язання, договорів поставки, контрактації, оренди, підприємства тощо). Виникає питання, чи припустимо одночасно прийняття двох легальних визначень одного і того ж правового інституту, наприклад договору поставки (ч.1 ст. 712 ЦК України і ч.1 ст. 265 ГК України)? Певно, що ні.

Обидва кодекси мислились як генеральні акти: ЦК – цивільного і всього приватного права, а ГК – основним актом у сфері господарської діяльності. Так чому ж ГК України не став домінуючим актом і не сприйняв ідею всеохоплюючого регулювання відносин у сфері господарювання, а лише намітив їх напрямки і таким чином звузив себе до загальнометодологіних рамок? З його прийняттям зберігається низка поточних нормативних актів регуляторного та іншого характеру, які б могли бути інкорпорованими в цей кодекс. Це стосується реєстраційної діяльності, легалізації, банкрутства тощо. Якщо вже сталось так, що прийнято ГК України, то в ньому повинні бути детально врегульовані всі регуляторні правовідносини. Отже, цей кодекс приречений на його розширення або відміну в подальшому як такого, що не виправдовує покладене на нього регуляторне навантаження. З огляду на прагматизм сучасних відносин існування в законодавстві нормативних актів як своєрідних "весільних генералів” – анахронізм. Уже сьогодні розроблено і розробляються проекти ще одного кодексу приватного права – Торгового. Є проекти Комерційного кодексу України.

Введення ГК України ознаменується припиненням сили найбільш загрозливого для доктрини господарського права Закону України "Про підприємництво”, а разом із цим витравлення приватних засад підприємництва. Чи не рано? Лише на 9 – 10-му році дії цього нормативного акту ми добилися позитивних змін у економіці України, відносної стабілізації законодавства в сфері підприємництва. Ми повертаємось до застарілого, відміненого в лютому 2000 р. легального визначення підприємництва, що дає підставу для визнання учасників корпоративних утворень, наприклад, акціонерів, підприємцями. Вважаємо, що ще рано відмовлятися від цього основоположного для створення ринкової економіки закону. Навіть за тих обставин, що він майже повністю інкорпорований у ГК України, як підкорений доктрині господарювання розділ ГК.

Новели і конструкції ЦК України є здебільшого виважені, не дивлячись на те, що вони перетерпіли зміни. Деякі його розділи та книги переписані практично заново. Разом із тим, це не означає, що він є бездоганним. Як і будь-який інший закон, він може бути удосконаленим, більш точно і повніше відображати сутність врегульованих ним відносин, підстав їх виникнення тощо. Слід зауважити, що підстави виникнення цивільних прав і обов'язків викладені невдало. Тож вважаємо за доцільне ч.2 ст. 11 ЦК України викласти в редакції: "Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є:

1) набуття права власності або інших речових прав не забороненими законом способами;

2) створення витворів науки, літератури, мистецтва, винаходів та інших результатів інтелектуальної й іншої праці;

3) виробництво продукції та предметів, інших матеріальних і нематеріальних благ;

4) правочини та інші договори;

5) завдання моральної шкоди фізичній особі;

6) причинення матеріальної шкоди фізичній або юридичній особі;

7) інші юридичні факти”.

Є ряд інших зауважень щодо змісту нового ЦК України. Особливо це стосується права інтелектуальної власності. Якраз у ньому найбільше виявились нечіткість визначення об'єкта правової охорони і самих об'єктивованих результатів творчої діяльності і права суб'єктів, а також намагання охопити одним терміном різні за призначенням права, навіть ті, що власне і не можуть за своєю природою відноситися до інтелектуальної власності.