§ 6. Використання в доказуванні науково-технічних засобів

Доказування як різновид пізнавальної діяльності передбачає використання в ході судочинства досягнень технічного прогресу, застосування нових приладів і засобів доказування. Тому сучасні слідчі, судді, прокурори не повинні бути тільки традиційними гуманітаріями, а повинні знати можливості використання в роботі по доказуванню досягнень цілого ряду природничих і технічних наук. Судові і слідчі апарати в кращих своїх проявах мають такі можливості і необхідні кадри.

Нині впроваджуються нові методики досліджень, технічні засоби фіксації і виявлення слідів злочину. Однак, незважаючи на це, у практиці простежуються і протилежні тенденції — нагромаджується незатребуваність із боку слідчо-оперативних служб технічних і наукових досягнень з метою розкриття злочинів і доказування. Часто крім усього іншого це пояснюється і елементарною неосвідченістю, непоінформованістю про існування таких засобів і можливостей, не дивлячись на те, що є відповідна література, традиційні джерела та інформація про досягнення в техніці розслідування.

Застосування науково-технічних засобів у різноманітних сферах суспільного життя масштабні. Але на відміну від усіх інших сфер діяльності в кримінальному судочинстві і конкретно в діяльно-

66

сті слідчого апарату по доказуванню використання таких засобів без правового регулювання неможливе. Ігнорування його просто неприпустиме, оскільки це стосується дуже складної і гострої галузі людських відносин.

Сучасний стан у правовій сфері передбачає активне переосмислення процесів, що відбуваються, на новій законодавчій основі. Так, ст. 129 Конституції України як принцип судочинства передбачає гласність судового процесу, його повне фіксування технічними засобами; згаданий вище союзний закон від 12.06.1990 р. прямо вказав умови використання результатів застосування відео- і звукозапису в доказуванні; у ст. 48 КПК "Обов'язки і права захисника" були внесені доповнення стосовно прав захисника у застосуванні технічних засобів при провадженні відповідних процесуальних дій.

Система кримінально-процесуального законодавства, таким чином, містить ряд норм, що регулюють застосування знань і науково-технічних засобів (НТЗ) у діяльності органів попереднього розслідування і суду. Однак проблеми в цій галузі були і залишаються, у тому числі й у розробці процесуальних і моральних (етичних) критеріїв використання досягнень науки і техніки.

Незважаючи на наявність значної кількості літератури, і в теорії процесу не склалось єдності поглядів відносно багатьох моментів, у тому числі і самого змісту поняття "науково-технічний засіб". У криміналістиці НТЗ диференціювалися за призначенням: виявлення, фіксація, перевірка і дослідження доказів; використання в оперативній роботі; запобігання злочину; відтворення і демонстрація результатів застосування НТЗ.

Звертає увагу на себе і непослідовність законодавця. В одних випадках детально регулюється "технологія" застосування відповідних засобів (ст. 86-1, 86-2 КПК), в інших — законодавець обмежується вказівкою про результат застосування тих або інших технічних засобів (наприклад, для виготовлення зліпків, відбитків) (ч. 4 ст. 85 КПК). Через що в літературі висловлювалося припущення, що законодавцю "байдуже”, за допомогою яких конкретно приладів, паст, аерозолей тощо була виявлена і матеріально зафіксована інформація, що має значення у справі. Важливо лише, щоб ці засоби відповідали загальним умовам допустимості використання даних природничих і технічних наук у кримінальному судочинстві та їх застосування не принижувало б честі і гідності особи, а вибраний слідчим НТЗ відповідав вимогам науковості і процесуальної п е р е-

67

в і р ю в а н о с т і результатів його застосування[90].

Література по дослідженню проблем використання НТЗ, як уже зазначалося, досить численна. В одних джерелах автори обгрунтовують недопустимість використання результатів НТЗ у доказуванні, крім випадків, прямо вказаних у законі, в інших — навпаки, і навіть до прийняття відомого закону ці вчені достатньо переконливо обгрунтовували свою думку про доказове значення подібної інформації.

Так, наприклад, Л.М. Карнєєва у статті "Уголовно-процессуальный закон и практика доказывания"[91] наполягала на тому, що вже в рамках чинного на той момент законодавства навіть ті матеріали, які були одержані за допомогою схованої камери, могли бути використані як докази при умові належного їх оформлення. Таку думку підтримали й інші вчені, зокрема Є.А. Доля у статті "Доказывание и оперативная работа по уголовным делам"[92] наводить приклади з практики, де успішно використовувалися такі матеріали (відома справа по обвинуваченню Пеньковського і Вінна).

Що ж необхідно для того, щоб подібні матеріали могли бути використані в доказуванні?

Для цього, як писала сама автор статті проф. Карнєєва Л.М., необхідна так звана "п и с а н и н а", що характеризує посвідчувальну сторону діяльності особи, яка веде процес. Ця діяльність має не менше значення, ніж пізнавальна, оскільки дозволяє у подальшому суду ретельно дослідити шляхи входження у справу інформації, перевірити достовірність кожної із складових частин одержаного результата.

На жаль, ці теоретичні виклади з приводу належного оформлення результатів використання НТЗ як умова допустимості їх як доказів не підкріплюються відповідними положеннями КПК. Аналіз статей кодексу показує, що законодавець відводить НТЗ другорядну, допоміжну роль, не визнаючи їх самостійними джерелами доказів. Передбачається, що ці засоби використовуються при проведенні слідчих дій з метою або їх ілюстрації, або для вилучення чи зберігання виявлених доказів.

Вчені-процесуалісти повсякчас повторювали свої рекомендації щодо передбачення у КПК статті, в якій була б закріплена процесуальна р е г л а м е н т а ц і я застосування фотографування, кіно-, відеозйомки, звукозапису як самостійних слідчих дій, оскільки закон не може і не повинен давати вичерпний перелік технічних засобів, що використовуються в судочинстві. Тому залишаються актуальними проблеми належного оформлення результатів використання НТЗ з тим, щоб вони в подальшому після перевірки і підтвердження їх процесуальним шляхом стали доказами. Законодавча база для цього є в Законі про ОРД і Законі "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю"[93], (відповідно у ст. 10, п. 2 та ст. 15, ч. 2 міститься формулювання про можливості використання їх у доказуванні).

Аналіз юридичної літератури з відповідної тематики дозволяє з'ясувати, чому матеріали кіно-, фото-, звукозаписів так обережно використовуються у практиці доказування. Так, наприклад, автор публікації "Применение киносъемки, звуко- и видеозаписей при расследовании преступлений" Іщенко Є. наводить аргументи про переваги і недоліки цих видів носіїв інформації, що, по суті, виключають їх як серйозних конкурентів протоколювання. Він пише: "У видеомагнитофонной записи по сравнению с судебной звуковой киносъемкой такие преимущества: видеолента не требует никакой обработки для демонстрации записанного; обеспечивается абсолютная синхронность записи и воспроизведения звука и изображения; уже в процессе съемки возможен визуальный контроль за качеством видеозаписи[94]; видеоленту можно использовать многоразово.

Недостатки: со временем больше, чем кинопленка, видео подвержена порче. Разрешающая способность видеоленты в полтора раза ниже, чем кинопленки… Объектив видеокамеры имеет меньшее количество значений диафрагмы, что не позволяет получать большую глубину резкости даже при хорошем освещении. Видеозапись может быть стерта случайным сильным магнитным полем и др."[95]. Таким чином, на думку автора, кіноплівка має одні недоліки, відео — інші, а вкупі — вони гірші, ніж протокол.

Слід визнати, що, коли в законі не будуть чітко зазначені вимоги щодо технічних засобів виявлення і фіксації інформації, а також документів, в яких викладаються дані про технічні характеристики цих засобів, умов і порядку їх використання, то їх доказове значення може бути поставлене під сумнів.

В останніх публікаціях Є.А. Долі викладені переконливі аргументи на користь таких вимог. Автор зазначає, що вони необхідні насамперед для того, щоб "при осмотре соответствующих видов записей, представленных соответствующим органом, применить аппаратуру с н а д л е ж а щ и м и т е х н и ч е с к и м и х а р а к т е- р и с т и к а м и (розб. Т.М.), позволяющую не только воспроизвести запись, съемку без искажений, но н е в н е с т и в нее при этом каких-либо необратимых изменений, поскольку в дальнейшем будет затруднена, а то и вовсе невозможна экспертиза на идентификацию"[96].

Особливого значення набувають дані про характеристику технічних засобів, умови і порядок їх застосування тоді, коли об'єкти огляду з якихось причин не збереглися до моменту розслідування чи суду. У таких випадках результати застосування НТЗ можуть виступати основою формування в кримінальному процесі похідних речових доказів, за умови, що відоме їх походження. Коли буде встановлено, яким чином вони отримані, то це і буде гарантувати їх достовірність. За відсутності таких даних неможливо п е р е- в і р и т и походження предметів і документів, і, таким чином, встановити належність похідних доказів, що виключає можливість використання їх як доказів.

Найменші неточності стосовно характеристик ТЗ, а також часу, умов і обставин одержання інформації обов'язково виявляться в умовах змагальності процесу. Захисник, наприклад, завжди скористається випадком при першій же можливості заявити вимоги щодо проведення експертизи на предмет можливості чи неможливості одержання фотознімку, поданого органами, що ведуть процес, за допомогою технічного засобу, параметри якого надав цей орган.

Справа в тому, що між змістом фотознімку і характеристиками апаратури, плівки, умовами виготовлення , а в ряді випадків і послідовності її проведення існують об'єктивні залежності, за якими спеціалісти без особливих труднощів зроблять висновок про відповідність чи не відповідність фотознімка вказаним характеристикам. Аналогічні залежності спостерігаються і при використанні відео- та аудіозаписів.

Можна визначити процесуальне значення інформації, одержаної із застосуванням НТЗ.

По-перше, вона може бути використана як підстава для порушення кримінальної справи. Якщо мова йде про оперативно-розшукові дані, то розроблена система документування на цьому етапі дозволяє визначити, ким, коли, за яких обставин була одержана оперативно-розшукова інформація. Справа порушується на підставі п. 5 ст. 94 КПК. Якщо інформація була подана громадянами, то після відповідної перевірки справа також може бути порушена. При цьому детально фіксується, від кого і за яких обставин була одержана інформація.

По-друге, ці матеріали можуть бути використані в доказуванні в ході розслідування. Якщо вони належним чином оформлені, то після відповідної перевірки використовуються звичайно як речові докази, особливо коли йдеться про інформацію, одержану до порушення кримінальної справи, тобто не у зв'язку із розслідуваною справою. Це може бути кіно- і фотоматеріали, в яких випадково зафіксована злочинна подія любителем-фотографом[97].

Вони не використовуються як "інші документи", бо цікавлять, передусім, як матеріальні носії, на яких у наглядно-образній формі відбита інформація, що має доказове значення. Як документ вона рідко залучається ще й тому, що документ підшивається, а кіно- та інші стрічки чисто технічно підшити проблематично[98]. Крім того, речовий доказ повинен бути оглянутий і оформлений протоколом одержання (подання), постановою про залучення до справи, що дає набагато більше гарантій для збереження доказів[99].

Як вже було сказано, закон детально не регламентує порядок та умови використання у доказуванні НТЗ. Тому 23.07.1990 р. були затверджені на основі Закону від 12.06.1990 р. міжвідомчі Рекомендації щодо застосування НТЗ[100].

Вище пропонувалося застосування громадського документування при виконанні оперативної дії для того, щоб у подальшому можна було перевірити достовірність інформації. Автори Рекомендацій у цьому зв'язку роблять уточнення. Зауважуючи, що вимога про обов'язкову присутність представників громадськості при безпосередньому застосуванні НТЗ може не тільки утруднити, але й зробити у багатьох випадках нереальним використання цих засобів, вони вважають можливим застосування НТЗ самим оперативним працівником, якщо в силу конкретних обставин участь представників громадськості у цьому заході неможлива.

Про застосування відео-, фото-, звукозапису для подальшого використання в доказуванні необхідно скласти протокол, де повинні бути викладені відомості про осіб, які брали участь в ОРД, місце її здійснення з коротким описом об'єктів зйомки, запису. У протоколі повинно бути також вказано технічні характеристики використаної апаратури, її справність і відсутність запису на магнітофоні, речі, зафіксовані в ході заходу, умови відеозапису, спосіб опечатування, місце й умови збереження інформації. Але при цьому слід мати на увазі, якщо необхідна інформація стосується засобів, форм, методів, результатів оперативно-розшукової діяльності, осіб, які співробітничають на конфеденційній основі з відповідними органами, то вона згідно з Законом України "Про державну таємницю" не підлягає розголошенню[101].

У подальшому дані протокол і рапорт із супроводжувальним листом направляється слідчому разом з інформацією, яка може бути визнана доказом. Слідчий переглядає відповідні подані матеріали, про що складає протокол. Перевіряються матеріали процесуальним шляхом, тобто через допити, призначення експертиз тощо.

Якщо після порушення кримінальної справи або в ході розслідування підозрюваний, обвинувачений не заперечують проти даних, зафіксованих за допомогою технічних засобів, і дає по цих питаннях детальні показання, що узгоджуються і не суперечать усім зібраним у справі доказам, то немає підстав для призначення відео-, фотоскопічних і портретних експертиз. Однак у разі заперечень цих даних, а також при виникненні сумнівів у їх достовірності слід призначити ці експертизи і поставити питання перед спеціалістами: чи не мають відповідні носії інформації ознак монтажу звуку і зображення; чи не було зупинок стрічки під час запису; чи одночасно провадився запис звуку і зображення; чи одна і та ж сама ділянка місцевості зображена на знімку тощо.

Таким чином, умовами допустимості у кримінальний процес інформації, наданої оперативним працівником із використанням кіно-, фото-, відеозапису можуть бути такі: 1) відомість походження фактичних даних; 2) компетентність і обізнаність осіб, від яких надходить інформація; 3) дотримання загальних правил збирання інформації. Перевірюваність інформації.

На жаль, не всі можливості використовуються належною мірою при збиранні доказів. Найбільш поширеною причиною втрати доказової інформації є те, що вона несвоєчасно передається слідчому у випадках порушення кримінальної справи органом дізнання. Вивчення документів (актів, рапортів), складених у ході документування, показало, що більшості з них притаманний ряд типових недоліків, наявність яких вплинула на вирішення питання про їх доказове значення:

— у документі, як правило, відсутній опис дій, що спостерігаються, в тій послідовності, в якій вони мали місце;

— на технічних носіях не фіксуються дії групи спостереження (її склад спочатку і в кінці спостереження, коментар із приводу того, що відбувається, зупинки в записі);

— якщо спостереження завершуються затриманням підозрюваного, то цей важливий момент, а також дії захвату, пояснення затриманого не фіксуються, що у подальшому дає можливість злочинцям безпідставно обвинувачувати працівників міліції у незаконних діях;

— відеозапис часто не має ні початку, ні кінця. У документі нерідко не містяться відомості про перегляд відео-, звукозапису, його опечатування, місце зберігання