§ 7. Обшук і виїмка

  Проведення цих слідчих дій регламентовано положеннями статей, які включені у главу 16 КПК. За своєю основною метою, а часто і за наслідками обшук і виїмка ідентичні. Більшість статей цієї глави містить приписи, що мають однакове відношення до проведення обох дій, що очевидно з назви статей: "Час проведення обшуку і виїмки” (ст. 180), "Особи, в присутності яких провадиться обшук і виїмка” (ст. 181) та ін., чи з їх змісту (статті 179, 185, 186 КПК).

Однак і обшук, і виїмка є самостійними (окремими) видами слідчих дій, і тому процесуальний порядок провадження кожної з них розглядається окремо.

Обшук проводиться у випадках, коли є достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі і цінності, набуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини у справі, заховані в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи, а також що в певному приміщенні або місці переховується злочинець (ст. 177 КПК). Аналогічними є підстави для пошуку трупа або окремих його частин. У законі вказано лише на достатню обґрунтованість таких припущень, а джерела їх формування не названі. Відомості про можливе місце знаходження шуканого об'єкта можуть бути отримані з показань та інших повідомлень громадян і посадових осіб (заяви, пояснення, рапорти), а також унаслідок раніше проведених слідчих дій (огляд, обшук та ін. ); ці відомості містяться у матеріалах кримінальної справи. Іншим приводом для прийняття рішення про обшук може стати не зафіксована у матеріалах кримінальної справи оперативно-розшукова інформація, а також рішення, які приймаються згідно з типовими криміналістичними версіями. Пошуковий характер обшуку, його фактичне призначення як засобу виявлення і перевірки доказів обумовлює те, що друга група приводів використовується практично найчастіше.

Характерними рисами обшуку є активний розшук і високий ступінь конфліктності, емоційної напруженості. Обшук, що проводиться примусово і, як правило, раптово, є втручанням у розпорядок життя або діяльності, які устоялись, тому може зустрічати активну протидію з боку не тільки причетних до злочину приватних або посадових осіб, але і не причетних, сторонніх осіб.

Обшук — це слідча дія, яка полягає в примусовому обстеженні житлових та інших приміщень, ділянок місцевості і окремих осіб з метою виявлення і вилучення речових доказів, нажитих злочинним шляхом, грошей та інших цінностей, предметів, які вилучені з цивільного обігу, знаходження трупів, затримання осіб, які розшукуються.

Ці головні риси обумовлюють загальну процесуальну регламентацію проведення обшуку і його особливості стосовно випадків проведення обшуку як у приміщеннях та інших місцях, які займають громадяни України, особи без громадянства і громадяни інших держав, що не користуються дипломатичним імунітетом, так і в приміщеннях, які займають дипломатичні представництва або де мешкають їх співробітники.

Про фактичні підстави до проведення обушку сказано вище. Правовою підставою проведення обшуку є мотивована постанова органу дізнання, слідчого або прокурора. За чинним законом постанова про проведення обшуку повинна бути попередньо санкціонована прокурором або його заступником. У невідкладних випадках обшук може бути зроблений без санкції прокурора, але з наступним повідомленням прокурора в добовий строк про зроблений обшук та його результати (ст. 177 КПК). Право давати санкцію на проведення обшуку зберігається на п'ятирічний строк з дня прийняття Конституції України, а у подальшому це право згідно зі ст. 30 Конституції України буде надано тільки судові.

Проведення обшуку без санкції прокурора у випадках, коли не було ніяких перешкод для попереднього одержання такої санкції, є протизаконним з усіма наслідками, які з цього випливають.

Відповідно до таких самих правил проводиться і обшук особи, коли він здійснюється як окрема слідча дія. Без винесення постанови обшук особи можна проводити лише у трьох випадках:

1) при затриманні особи згідно зі статтями 106 чи 115 КПК;

2) при взятті особи під варту у випадках згідно зі статтями 155, 158 КПК;

3) при наявності достатніх підстав вважати, що особа, яка знаходиться у приміщенні або іншому місці, де провадиться обшук чи виїмка, приховує при собі предмети або документи, що мають значення у справі. У всіх випадках, що вказані у ст. 184 КПК, метою проведення обшуку особи є також виявлення у неї зброї або інших засобів, які особа може використати для нападу на осіб, які прибули для проведення обшуку. З огляду на це доцільно внести відповідні доповнення у чинний закон.

Вказівки закону про те, що обшук особи може проводити тільки особа тієї самої статі, що й обшукуваний, у присутності понятих тієї ж статі (ст. 184 КПК), і вжиття заходів до того, щоб не були розголошені обставини особистого життя обшукуваного та інших осіб, які проживають або тимчасово перебувають у приміщенні, де проводиться обшук або виїмка (ст. 185 КПК), — це конкретні гарантії конституційного права кожного на повагу до його гідності (ст. 28 Конституції України).

У випадках, коли для провадження обшуку особи не потрібно винесення постанови, прокурор повинен бути повідомлений про нього лише у разі, якщо обшук у приміщенні проводився без його санкції.

Якщо виникає необхідність у проведенні обшуку осіб, які знаходяться на місці проведення інших, крім обшуку і виїмки, слідчих дій, то особистий обшук повинен бути проведений з дотриманням всіх загальних правил, тобто в такому разі попередньо правомочною особою виноситься постанова про проведення обшуку особи.

Процесуальні і зв'язані з ними організаційні дії, якими забезпечується належне проведення обшуку, здійснюються у такій послідовності:

– оцінюється ситуація відносно необхідності і часу проведення обшуку;

– виноситься постанова про проведення обшуку;

– матеріали справи доповідаються прокурору для отримання санкції на обшук;

– комплектується група для проведення обшуку;

– при прибутті на місце обшуку зазначеним у законі особам оголошується під розписку постанова про проведення обшуку з пропозицією видати шукане або вказати місце знаходження розшукуваного;

– вилучається добровільно видане, затримується розшукувана особа, якщо вона тут виявлена;

– здійснюються додаткові пошукові дії, у тому числі обшук осіб, присутніх на місці обшуку;

– складається протокол обшуку, копія протоколу вручається відповідній особі (господарю квартири, керівнику закладу);

– прокурор повідомляється про проведений обшук і його наслідки; відповідно до закону направлення такого повідомлення обов'язкове тільки у випадках, коли обшук було проведено без санкції прокурора або коли до протоколу були внесені зауваження про неправильні дії осіб, які проводили обшук; однак прокурор вправі вимагати пред'явлення повідомлень про результати всіх проведених обшуків.

Серед приписів статей 177–189 КПК, відповідно до яких тут описана послідовність дій, є однозначно безумовні й альтернативні. Альтернативні приписи дають можливість особі, яка керує обшуком або проводить його, самостійно визначати необхідність і послідовність деяких конкретних дій (продовження обшуку після добровільної видачі шуканого, проведення обшуку осіб, що знаходяться на місці обшуку, ізоляція таких осіб одна від одної, присутність самого обшукуваного). Альтернативний характер таких приписів дає можливість обрати оптимальне для конкретної ситуації рішення, у тому числі щодо засобів виконання деяких дій (про застосування спеціальних розшукових пристроїв, засобів відкривання приміщень і сховищ). Частина альтернативних вказівок є факультативними, тобто дають можливість приймати рішення про проведення або відмову від проведення конкретної дії, застосування вказаного у законі тактичного заходу.

Конкретна мета обшуку полягає у виявленні і вилученні об'єктів, які вказані у ст. 177 КПК і мають значення для встановлення істини у справі. Безвідносно для обставин і кримінально-правової кваліфікації факту, за яким порушена кримінальна справа, підлягає вилученню під час обшуку (як і при виїмці) зброя, на яку відсутній дозвіл у особи або організації, закладу; вибухові речовини, сильнодіючі отруйні речовини, наркотичні засоби і прекурсори, листування і література з грифом обмеженого використання, чисті бланки, печатки і штампи організацій і закладів, наявність яких у даної особи або закладу є протиправною. Їх виявлення може стати підставою для порушення нової кримінальної справи.

Виїмка як слідча дія є аналогічною обшуку за метою, результатами і порядком фіксації. Істотні відмінності її від обшуку полягають у тому, що: 1) рішення про її проведення повинно ґрунтуватися на точних відомостях про коло і місце знаходження об'єктів, які підлягають виїмці; 2) виїмка не може призначатися для затримання осіб; 3) постанова слідчого про проведення виїмки не потребує санкціонування прокурором, за винятком спеціально обумовлених у законі випадків — виїмки документів, що становлять державну таємницю, проведення виїмки у дипломатичних представництвах і приміщеннях, де проживають члени дипломатичних представництв та їх сім'ї, які користуються правом дипломатичної недоторканності, у поштово-телеграфних установах. У кожному з цих випадків обов'язковим є дотримання додаткових вимог про коло учасників виїмки. Це, відповідно: 1) керівники установ (ч. 3 ст. 178 КПК); 2) прокурор і представник Міністерства закордонних справ (ч. 3 ст. 182 КПК); 3) представники поштово-телеграфної установи (ч. 2 ст. 187 КПК).

Про право суду на прийняття рішень щодо проведення виїмки у чинному законі є вказівка лише стосовно виїмки у поштово-телеграфних установах. Вбачається незаперечним, що суд може винести ухвалу, а суддя — постанову і у разі необхідності зробити виїмку у всіх інших випадках.

На підставі власної оцінки ситуації слідчий замість виїмки може витребувати предмети чи документи відповідно до ст. 66 КПК. У тому ж разі, коли предмети або документи, зазначені у постанові слідчого про проведення виїмки, не видаються добровільно і при цьому не виявляються візуально у місці проведення виїмки, повинно прийматись рішення про проведення обшуку. Найчастіше місцями зберігання документів у закладах і організаціях є приміщення бухгалтерії, архівосховище; у приватному володінні візуальний огляд проводиться тільки у тих місцях, які прямо вказані у постанові (у квартирі, гаражі або іншому конкретному місці). При виявленні потрібних предметів і документів у названих місцях вони вилучаються незалежно від попередньої заяви про їх відсутність або відмови видати їх (ст. 179 КПК).

Стаття 186 КПК приписує проводити одночасно і огляд предметів і документів, що вилучаються, щоб у протоколі виїмки були відображені необхідні їх індивідуалізовані ознаки. Виправдано також проведення огляду й інших предметів та документів, наприклад, частини документації, вилучення якої визнано недоцільним, але потрібно зафіксувати сам факт їх наявності; у цьому випадку необхідно скласти окремий протокол огляду (ст. 195 КПК).

Якщо виїмка проводиться за дорученням слідчого посадовими особами органу дізнання, вони вправі діяти лише у межах такого доручення і не вправі приймати рішення про проведення обшуку у разі, якщо потрібне не виявлено і не видається. Слідчий, передбачаючи таку ситуацію і уникаючи втрати часу і можливої втрати доказів, може одночасно направити до органу дізнання і належно оформлену постанову про проведення обшуку, який співробітники органу дізнання можуть негайно розпочати після відмови про добровільне виконання постанови про проведення виїмки. Якщо необхідності в цьому не виявиться, то постанова передається прокурору, який санкціонував обшук, з повідомленням причин, з яких проведення обшуку стало непотрібним.

На пошук і фізичне вилучення предметів і документів при обшуку і виїмці може бути потрібно значно менше часу, ніж на складання протоколів, зміст яких достатньо повно регламентовано у статтях 186–188 КПК, а у ст. 189, крім того, вказані і додаткові умови, які гарантують достовірність цих протоколів і правильність їх складання. Як і протоколи інших слідчих дій, зміст і форма названих протоколів повинні відповідати також вимогам ст. 85 КПК і співвідноситись із загальними вимогами про допустимість доказів. Всі вилучені документи і предмети слідчий повинен пред'явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити у протоколі обшуку або виїмки чи в приєднаному до нього опису з зазначенням кількісних і якісних (у тому числі індивідуальних) ознак вилучених предметів. Вказані у ч. 2 ст. 186 КПК ознаки — назва, кількість, міра, вага, матеріал, з якого вони виготовлені, вказуються з урахуванням того, наскільки точно це може бути визначено у момент вилучення: без зазначення ваги можна вказати об'єм, розміри, колір та інші ознаки. Так, необачно записувати у протоколі, що вилучено "золоту обручку з діамантом”, бо це може бути біжутерія або інша імітація, яка використовується при вчиненні шахрайства. Достатньо надійною гарантією від їх випадкової або умисної підміни є припис, що міститься у названій статті, про упакування і опечатування вилучених предметів на місці обшуку або виїмки. На практиці до опечатаних предметів прикріплюються бирки з підписом понятих і особи, у якої вони вилучені; такий прийом варто було б вказати у законі, як обов'язковий до виконання. Додатковою гарантією ідентичності вилученого є фото-, кіно- чи відеозйомка предметів, яка проводиться у момент їх виявлення, а не лише у ході наступних оглядів і досліджень.

Окремий опис вилученого як додаток до протоколу складається у разі, коли для складання повного переліку вилученого потрібно багато часу, в усякому разі більше одного дня. До завершення опису належить відкласти і повне оформлення протоколу.

Другий примірник протоколу і опису вилученого вручається особі, у якої проведено обшук або виїмку, в разі її відсутності — повнолітньому членові сім'ї або представникові житлово-експлуатаційної організації або органу місцевого самоврядування, а якщо ці дії проводились в організації або установі, — то їх представнику.

При наявності в протоколі зауважень на неправильні дії, допущені під час обшуку, слідчий не пізніше двох днів повідомляє про це прокурора, який здійснює нагляд за слідством (ст. 189 КПК). Вбачається доцільним робити це негайно з представленням прокурору копій протоколів.

Стаття 182 КПК встановлює особливий порядок проведення обшуку і виїмки в приміщеннях дипломатичних представництв, а також у приміщеннях, де проживають члени дипломатичних представництв та їх сім'ї, які користуються правом дипломатичної недоторканності. Ці дії проводяться лише за згодою дипломатичного представника (тобто посла або особи, яка його замінює, генерального консула та ін. ); така згода запитується через МЗС України. Обшук і виїмка в зазначених приміщеннях проводиться обов'язково в присутності прокурора і представника МЗС України.

Копії належним чином оформлених протоколів разом з перекладом вручаються негайно після закінчення слідчої дії повноважному співробітнику представництва, який при цьому був присутнім. Такий порядок відповідає ст. 22 Віденської конвенції про дипломатичні зносини від 18 квітня 1961 року і Положенню про дипломатичні представництва і консульські установи іноземних держав в Україні від 10 червня 1993 року.

Проведення обшуку і виїмки іноді пов'язано з необхідністю розкрити замкнені приміщення і сховища, порушенням цілісності стін, підлоги та інших елементів конструкції для виявлення тайника, що можна робити при дійсній потребі. Слідчий відповідно до ст. 185 КПК зобов'язаний також вжити заходів, щоб не були розголошені (понад межу, яка обумовлена інтересами судочинства) обставини особистого життя обшукуваного та інших осіб, які проживають або тимчасово перебувають у приміщенні, де проводиться обшук або виїмка.

Опис майна, на яке накладено арешт, проводиться за правилами, встановленими у ст. 126 КПК. Звичайно це робиться одночасно з проведенням обшуку, метою якого і є виявлення такого майна. Арешт може бути накладено на майно підозрюваного і обвинуваченого, а також на майно осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за дії, вчинені обвинуваченим або підозрюваним. Оскільки попередньо необхідно встановити місце знаходження і вид майна, на яке накладається арешт, то здійснюються необхідні заходи розшуку з метою забезпечення відшкодування збитків, які заподіяв злочин, і можливої конфіскації. Слідчий виносить постанову про накладення арешту на вклад, цінності та інше майно підозрюваного або обвинуваченого, де б вони не знаходилися. При накладенні арешту на нерухомість, автотранспорт документи на це майно у власника вилучаються для запобігання продажу вказаного.

Рухоме і нерухоме майно, що виявлено і на яке накладено арешт, описується. Залежно від виду майна воно може бути вилучено і передано для схову у місце, визначене відповідними нормативними документами (наказами, інструкціями). Майно, на яке накладено арешт, може бути передано на схов також членам сім'ї підозрюваного чи обвинуваченого або іншим особам, які попереджаються під розписку про кримінальну відповідальність за незбереження майна. Арешт майна і передача його для зберігання оформлюється протоколом, який підписує слідчий або інша особа, яка проводить опис, поняті і особа, яка приймає майно на зберігання. Перелік майна робиться в протоколі або приєднується до нього окремим додатком, підписаним зазначеними особами.

Для встановлення вартості описаного майна у необхідних випадках запрошується спеціаліст, і тоді в протоколі зазначається вартість кожної речі.

Не підлягають опису предмети першої необхідності, які використовуються особою, у якої проводиться опис, і членами її сім'ї. Перелік цих предметів зазначено у додатку до КК України.

Накладення арешту на майно у період, поки справа перебуває у провадженні слідчого, може бути скасоване постановою слідчого, коли у застосуванні цього заходу відпадає потреба.