Розділ 1

Основні засади господарського права

1.1. Поняття господарського права України.

Проблема розмежування суспільних відносин, що регулюються господарським правом, із відносинами, які є предметом інших галузей права

На доктринальному рівні виокремлюють такі етапи становлення та розвитку господарського права: звичаєве торговельне право, купецьке (торговельне) право, промислове та господарське право.

Норми, які стосувалися винятково або переважно торгівлі, існували ще у праві рабовласницького устрою як частина цивільного права.

Відокремлення торговельного права від цивільного починається у XІ і продовжується до XV ст. Батьківщина торговельного права — узбережжя Середземного моря, саме там зосередилася переважно міжнародна торгівля. Учасниками торговельних відносин були купці, які здійснювали торгівлю у феодальних містах та об'єднувалися в гільдії. Купецтво, організоване в гільдії, поступово завойовувало особливе юридичне становище, почали створюватися особливі суди; набуло розвитку торговельне право, предметом регулювання якого стали торгівля, морський транспорт, банкірська справа.

В історії розвитку торговельного права традиційно виділяють три періоди: італійський, французький та германський.

Італійському періодові притаманне повне панування станових начал; торговельне право має звичаєву природу та різниться за місцевостями. Середньовічне торговельне право (до XVІ ст.) мало такі риси: 1) воно було правом купців, тобто поширювало свій регулювальний вплив на відносини між купцями (членами купецького стану), а не тільки на відносини між особами, які вели торгівлю у вигляді промислу; 2) купецьке право запозичило ті частини римського права, які створювалися на основі розвиненого торговельного обігу класичного періоду римського права; 3) за своєю природою воно було місцевим, здебільшого звичаєвим правом.

Протягом французького періоду (XVІІ–XVІІІ ст.) становий характер торговельного права хоча і зберігався, втім значна його частина була кодифікована. У таких країнах, як Франція, Німеччина, Італія, Іспанія, Португалія, Японія та ін., було прийнято торговельні кодекси (устави, укладення, ордонанси), які стають спеціальним регулятором організаційних та оперативних форм торговельної діяльності1.

Германському періодові (XІX ст.) притаманне падіння станових начал, купецьке право перетворюється на торговельне та стає приватним нарівні із цивільним, звичаєве право поступається місцем законодавчому регулюванню2.

За часів існування Російської імперії було прийнято низку торговельних законів («Торговельний Устав», «Устав про промисловість», «Устав про векселя», «Загальний Устав російських залізничних доріг», «Устав торговельного судочинства» тощо).

У більшості європейських країн протягом XIX ст. було проведено кодифікацію торговельного права, а окремі, прийняті на той час торговельні (комерційні) кодекси діють і донині: у Франції (1807 р.), Бельгії (1807 р.), Люксембурзі (1807 р.), Іспанії (1829 р.; перероб. — 1885 р.), Португалії (1833 р.; перероб. — 1888 р.), Австрії (1862 р.), Ліхтенштейні (1865 р.), Німеччині (1897 р.) тощо.

Упродовж усього XX ст. велися пошуки оптимального варіанта втручання держави в господарську діяльність. Розвиток господарського права пішов шляхом помірного або максимального його впливу на економіку. За першим напрямком розвинулося господарське законодаство в країнах з ринковою системою господарювання. За другим напрямом воно розвивалося в країнах із системою централізованого державного керівництва економікою — це В'єтнам, НДР, Китай, Північна Корея, Чехословаччина, Радянський Союз3.

Після Жовтневої революції розпочалися процеси усуспільнення засобів виробництва та засвоєння державою функцій колишніх приватних підприємств. Банківська справа на початку 1918 р. була оголошена монополією єдиного Державного банку. У 1919 р. усі основні галузі торгівлі, промисловості, транспорту перейшли до державної сфери відання. Згодом відбулася ліквідація всіх видів приватних капіталів, зокрема акцій та паїв націоналізованих акціонерних товариств. Увесь товарообіг будувався виключно на основі планових заготівель і планового розподілу та залучався до єдиного державного плану. Державною монополією було охоплено й зовнішню торгівлю. Галузями господарства, закритими для приватного капіталу й відокремленими на користь держави, став транспорт та майнове страхування всіх видів, виробництво електроенергії. Фізичні особи в цей час були позбавлені права вести господарську діяльність, окрім селянського господарства та кустарного виробництва1, свобода господарювання була звужена до мінімальних меж.

У зазначену добу на сторінках юридичної літератури широкого поширення набула господарсько-правова концепція. Її прихильники стверджували, що внаслідок втручання держави у приватно-майнові відносини стираються межі між приватним і публічним правом та відбувається процес утворення нового права, яке отримало назву — господарське. Проте, вже у 1938 р. під впливом політичної ідеології було відкинуто концепцію господарського права, що змусило правову науку тимчасово відмовитися від теоретичних досліджень у цій сфері. Тільки наприкінці 40-х років XX ст. починає відбуватися «реанімація» господарсько-правової концепції. Безумовно, науковці радянської доби зробили значний внесок у розвиток теорії господарського права. Утім, під впливом змін соціально-економічних умов та орієнтирів економічного розвитку відбулося оновлення (модернізація) цієї теорії.

Сьогодні думки вчених стосовно питання про те, що становить собою господарське право, не є однозначними. Одні науковці не визнають господарське право як самостійну галузь права, та вважають його інтегрованим законодавством, що перебуває на межі багатьох юридичних та економічних галузей. Другі — вважають, що значний масив норм, які регулюють господарські відносини, є частиною цивільного права. Треті — переконані, що господарське право є самостійною галуззю права, існування та специфіка якої визначається передусім предметом її регулювального впливу та метою, задля якої він здійснюється.

Основна причина розходжень у поглядах представників двох наукових концепцій — цивілістичної (концепції «єдиного цивільного права»)

та господарсько-правової корениться у різному розумінні способів пошуку правильних правових рішень: якщо перші намагаються їх віднайти у самому праві та його догмах, то другі — насамперед у «природі речей», у реальних потребах економічного розвитку1. Крім того, про самостійність господарського права як окремої галузі права свідчать і вихідні положення загальної теорії права. Так, для утворення самостійної галузі права мають значення декілька факторів: наявність власного специфічного предмета регулювання, неможливість урегулювання відносин, що залучаються до предмета правового врегулювання за допомогою інших галузей права, необхідність застосування особливого методу регулювання та єдина мета, якій служить ця галузь права. Виникнення нової галузі права зумовлюється насамперед соціальними потребами у ній, появою якісно нових суспільних відносин, що потребують правової регламентації. Перехід до ринкової економіки і відповідно розширення приватного сектору економіки, бурхливий розвиток господарської діяльності, поява нових форм господарювання, вихід вітчизняних суб'єктів господарювання на зовнішній ринок та багато інших чинників зумовили потребу регулювання відносин, пов'язаних з організацією та здійсненням господарської діяльності у напрямку спеціалізації.

Право як сукупність правових норм, що походять від держави (норми позитивного права), та від самих учасників суспільних відносин (мікронорми) і охороняються державою, є цілісною, внутрішньо узгодженою, відкритою, динамічною системою, що перебуває у стані постійного розвитку та реагує на зміни, які відбуваються у самій системі суспільних відносин. Основним доказом цього є будова системи права, структурні елементи якої спрямовано на регулювання певних сфер (окремих ділянок цих сфер) суспільних відносин. Кожна сфера суспільних відносин, що становить об'єкт правового впливу, має отримати адекватну правову «оболонку», яка забезпечить реалізацію та захист інтересів, що виникають у цій царині. Незважаючи на те, що система суспільних відносин є досить складною, уже перший підхід до неї дає змогу в кожній зі сфер суспільних відносин виокремити низку підсфер. Так, сфера особистих (побутових) відносин складається з підсфер творчої діяльності, сімейних, спадкових відносин тощо. Сферу господарювання (господарський обіг) утворюють відносини, пов'язані з організацією і здійсненням господарської діяльності, що є її відносно самостійними підсферами, у межах яких виокремлюються дрібніші підсфери комерційної та некомерційної діяльності. Важливим у цьому контексті є чітке розмежування таких понять, як «сфера відносин» та «вид відносин» (основними видами є особисті немайнові відносини, а також майнові, організаційні, управлінські відносини, у тому числі зобов'язального характеру тощо). У різних сферах життєдіяльності людей можуть виникати різні види суспільних відносин, тому саме критерій сфери (предмета правового впливу) та функціональний критерій (мета існування галузі) є базовими під час диференціювання правової матерії, а критерій методу — похідним.

Згідно зі ст. 4. Господарського кодексу (ГК) України не є предметом його регулювального впливу:

– майнові та особисті немайнові відносини, що регулюються Цивільним кодексом (ЦК) України;

– земельні, гірничі, лісові та водні відносини, відносини щодо використання й охорони рослинного і тваринного світу, територій та об'єктів природно-заповідного фонду, атмосферного повітря;

– трудові відносини;

– фінансові відносини за участі суб'єктів господарювання, що виникають у процесі формування та контролю виконання бюджетів усіх рівнів;

– адміністративні та інші відносини управління за участі суб'єктів господарювання, в яких орган державної влади або місцевого самоврядування не є суб'єктом, наділеним господарською компетенцією, і безпосередньо не здійснює організаційно-господарських повноважень щодо суб'єкта господарювання.

До господарських відносин, що виникають із торговельного мореплавства і не врегульовані Кодексом торговельного мореплавства України, застосовуються правила цього Кодексу.

Найбільш дискусійним є питання розмежування сфери дії господарського та цивільного права. Ця дискусія значно ускладнюється суперечністю цивільно-правових позицій. З одного боку, згідно зі ст. 1 ЦК України цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. Таке визначення можна трактувати з двох протилежних ракурсів:

1. Вважати, що поняття «особисті» належить тільки до характеристики немайнових відносин. Однак тоді виникає питання, в якій сфері виникають майнові відносини, що є предметом регулювального впливу цивільного права?

2. Вважати, що «особистий характер» є визначальною характеристикою усіх цивільних відносин. У такому разі слід визнати, що цивільними є відносини, які виникають у особистій (побутовій) сфері. І саме це, на переконання автора, відповідає сутності цивільного права як частини системи права, сфера дії якого об'єктивно обмежена службовою роллю — захистом особистих інтересів учасників цивільних відносин, не пов'язаних із здійсненням ними будь-якої професійної, зокрема господарської, діяльності.

Утім, ЦК України містить положення про суб'єктів господарювання (підприємницькі товариства, фізичну особу-підприємця), про окремі види договірних зобов'язань, які виникають під час здійснення господарської діяльності такими суб'єктами. У той же час загальні засади цивільного законодавства спрямовані на задоволення потреб суто цивільного (побутового) обороту, відповідно на забезпечення реалізації виключно приватних інтересів його учасників. Так, відповідно до ст. 3 ЦК України1 загальними засадами цивільного законодавства є: 1) неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини (але відносини в царині комерційного обміну не належать до сфери особистого життя. — В. М.); 2) неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; 3) свобода договору; 4) свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом (однак не враховано зовнішній економічний фактор — державне регулювання економічних процесів. — В. М.); 5) судовий захист цивільного права та інтересу (йдеться виключно про приватний інтерес, тоді як у сфері господарювання потребують захисту й публічні інтереси. — В. М.); 6) справедливість2, добросовісність та розумність (це загальні засади права як такого. — В. М.). Зазначені галузеві принципи правового регулювання створюють «несучу конструкцію», навколо якої формуються норми, інститути та галузь цивільного права в цілому. Саме на цих принципах «будується» увесь галузевий цивільно-правовий інструментарій, що служить загальній меті цивільного права. Утім цілком очевидно, що традиційний набір цивільно-правових засобів, заснований на принципах цивільно-правового регулювання, нездатний повною мірою забезпечити реалізацію всього спектра інтересів (зокрема публічних), які виникають у сфері господарювання. Із цих міркувань

1 Відомості Верховної Ради України. – 2003. – № 40–44. – Ст. 356.

2 У сучасній доктрині соціальна справедливість визначається не просто як принцип, а як імператив, не тільки як ідеал, а й як спонукання до його наближення абсолютно ґрунтовним є обурення представників господарсько-правової концепції з приводу прагнення вчених-цивілістів вийти «на нові обрії» цивільно-правового регулювання, однак, при цьому зберегти традиційний набір самих засобів такого регулювання1.

Більше того, цивільне право взагалі не має на меті реалізацію публічних інтересів, сформованих на основі найважливіших суспільних потреб (у забезпеченні економічної безпеки, ефективного використання природних ресурсів, підтримці та захисті економічної конкуренції, відтворенні основних засобів виробництва, інноватизації виробництва тощо). У той же час ринкова саморегуляція у чистому вигляді не може існувати. Економіка може саморегулюватися лише за ефективного і стабільного законодавства та розвиненої інфраструктури2.

Метою регулювального впливу господарського права є утвердження та підтримання суспільного господарського порядку, необхідного для забезпечення ефективного функціонування господарського обігу та соціальної спрямованості суспільного виробництва. При цьому важливе значення має те, що суспільні відносини завжди існують у системному форматі. Отже, як ґрунтовно зауважує Д. В. Задихайло, предметом правового регулювання (зокрема предметом господарсько-правового регулювання. — В. М.), який значною мірою відтворює цю системність, мають бути адекватно охоплені всі ієрархічно структуровані елементи такої суспільної системи відповідно до їх ролі в її функціонуванні та виконанні свого призначення. Інакше буде важко забезпечити ту саму гармонійність соціальних інтересів, до якої так прагне правове регулювання3. Саме питання про необхідність узгодження приватних та публічних інтересів — є магістральним сучасним питанням світового значення (а не наскрізним, що має значення тільки для сьогоднішнього стану українського права)4.

Для узгодження усього комплексу інтересів, що виникають у сфері господарювання, та забезпечення їх гармонійної реалізації господарським правом використовується метод рівного підпорядкування

суб'єктів господарського права суспільному господарському порядку, який вимагає від усіх суб'єктів господарського права тісної взаємодії і взаємовідповідальності. Зазначений господарсько-правовий метод становить сукупність способів та заходів впливу норм господарського права на господарські відносини для найбільш оптимального їх впорядкування, серед яких слід виділити: забезпечення свободи прийняття автономних рішень суб'єктами господарських відносин у межах, дозволених законом (визначення меж автономії волі учасників господарських правовідносин); встановлення позитивних зобов'язань щодо обов'язкової легалізації господарської діяльності (державна реєстрація, ліцензування, патентування); формування правових режимів здійснення господарської діяльності; встановлення позитивних зобов'язань (організаційно-господарські, соціально-комунальні та публічні зобов'язання тощо); надання позитивних рекомендацій (за допомогою диспозитивних норм); встановлення заборон (щодо здійснення окремих видів господарської діяльності господарюючим суб'єктам, які належать до приватного сектору економіки; щодо незаконного втручання органів державної влади та місцевого самоврядування в господарську діяльність суб'єктів господарювання тощо) та ін.

Використання саме цього методу зумовлено низкою чинників, серед яких: глобалізація економічного простору, всебічне ускладнення господарського обороту (з одного боку, відбувається ускладнення форм взаємодії учасників відносин у сфері господарювання, з іншого — ускладнення системи засобів державного регулювання господарської діяльності), якісне оновлення господарської інфраструктури, поява нових об'єктів господарських прав (нових технологій, інноваційних продуктів та ін.) та інші чинникі вимагають застосування саме цього методу. Використання методу рівного підпорядкування суб'єктів господарського права суспільному господарському порядку передбачає одночасне застосування диспозитивних та імперативних засад під час господарського-правового регулювання відносин, що утворюють господарський оборот. Господарське право базується на поєднанні і узгодженні приватноправового і публічно-правового регулювання, відповідно одна частина його норм належить до сфери приватного права (в основі якої лежать приватні інтереси), інша — до сфери публічного права (в основі якої лежать публічні інтереси). І як справедливо, на наш погляд, зазначає Г. Л. Знаменський, цивільне право ніяк не може залишатися монополістом у приватному праві. Тепер ті чи інші аспекти приватного права не так важко знайти у трудовому, житловому, екологічному та інших галузях права1. У сучасній юриспруденції публічне та приватне право становлять не окремі галузі права, а цілі «зони» права (до яких належать норми різних галузей права), що мають сенс тільки за умови їх діалектичної єдності (про що неодноразово наголошували вітчизняні науковці). Серед різних галузей права «чистими» можна назвати цивільне право (оскільки воно є повністю приватним) та адміністративне, міжнародне публічне, кримінальне і процесуальне право (які за своєю природою є публічними). Утім більшість галузей права не є «хімічно чистими». Поєднання імперативних та диспозитивних засад під час правового регулювання тих чи інших сфер суспільних відносин зумовлюється рівнем та динамікою їх розвитку, природою інтересів, що виникають в їх межах та визначають цільову спрямованість регулювального впливу. У різноманітних інтересах різним є ступінь публічності, за яким П. Рабінович усі інтереси поділяє на чотири групи: приватні (задовольняються виключно інтелектуальними (фізичними) діями, операціями їх «носія»); приватно-публічні (задовольняються діями інших суб'єктів, у тому числі державних органів і організацій); публічні (усвідомлені інтереси усього суспільства, що адекватно відображають його загальні потреби); публічно-приватні (індивідуальні інтереси членів суспільства, які задовольняються, нехай і опосередковано, під час реалізації публічних інтересів за допомогою державних заходів)2. Саме ступінь публічності інтересів вимагає різної конфігурації правових засобів, покликаних задовольнити інтереси, що виникають у різних сферах суспільних відносин та формування цілісного, внутрішньо узгодженого галузевого механізму правового регулювання.

Цілісність будь-якого галузевого механізму правового регулювання суспільних відносин визначається, передусім, єдиними цілями, на досягнення яких спрямовані усі галузеві правові засоби, якими репрезентовано цей механізм.

Правове регулювання господарських відносин складається з двох етапів: правовстановлення та правореалізації. Реалізація права здійснюється у таких формах, як дотримання (утримання від учинення дій, заборонених законом); виконання (учинення активних дій, спрямованих на реалізацію правових приписів; застосування (винесення правозастосовчими органами індивідуальних рішень, що адресуються окремим суб'єктам).

Відповідно до ст. 7 ГК України (яка, до речі, має назву «Нормативно-правове регулювання господарської діяльності») відносини у сфері господарювання регулюються Конституцією України, ГК України, законами України, нормативно-правовими актами Президента України та Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими актами інших органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також іншими нормативними актами. Проте в умовах ринкової економіки використання регулятивних можливостей юридичних норм значно обмежується, оскільки в них неможливо передбачити всі деталі відносин, що виникають у межах комерційного обороту. Більше того, верховенство права визначається як його панування в суспільстві, одним із проявів якого є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Таким чином, фактичний процес правоутворення (правовстановлення) не слід плутати з формальним процесом законотворчості (формуванням норм права як норм закону). Правові норми складаються («відмирають») у процесі суспільного розвитку, під впливом чисельних соціальних та економічних чинників. У сфері ринкових відносин набули поширення «мікронорми» (індивідуальні норми, які виходять від самих учасників суспільних відносин).

Унаслідок одноманітного повторення учасниками ринкових відносин цілої низки мікронорм (однорідної практики застосування) сформувалися самостійні позаюридичні форми права (звичаї, узвичаєння, заведений порядок, «формулярне право»), сфера застосування яких на сьогодні не обмежується виключно договірною діяльністю (за їх допомогою формуються стандарти здійснення підприємницької діяльності в межах різних товарних ринків та ринків послуг). Відомі міжнародні організації узагальнюють наявні в різних країнах стандарти здійснення тих чи інших різновидів підприємницької діяльності і готують відповідні кодекси поведінки, що мають природу міжнародних звичаїв — складника Lex mercatoria. Так, Міжнародний кодекс рекламної діяльності Міжнародної торговельної палати (МТП) установлює стандарти етичної поведінки, яких мають дотримуватися всі суб'єкти стосовно рекламної діяльності. Конференцією ООН з торгівлі та розвитку підготовлений Міжнародний кодекс поведінки у сфері передання технологій, МТП розроблені Уніфіковані правила поведінки під час міжнародного передання торговельних відомостей засобами комп'ютерного зв'язку, а також Кодекси про маркетингову діяльність (Кодекс маркетингових досліджень, Кодекс діяльності зі стимулювання продажів, Кодекс прямого розсилання поштою та торгівлі з каталогів, кодекс безпосередніх (прямих) продажів) тощо.

Мікронорми є другим «щаблем» регламентації суспільних відносин, коли етап прямого регулювання від імені держави на локальному рівні замінюється етапом саморегуляції.

Таким чином, етап правовстановлення (перший етап правового регулювання господарських відносин) складається з таких рівнів:

1) надзаконодавче регулювання, який утворюють загальноправові та галузеві принципи;

2) субординаційне (нормативно-законодавче) регулювання, що складається з юридичних норм (норм позитивного права), які об'єктивуються в юридичних формах права. Таке регулювання здійснюється органами держави в односторонньому порядку (на основі їх компетенції) шляхом індивідуально-імперативного волевиявлення;

3) координаційне (індивідуальне) регулювання (саморегулювання), яке репрезентоване мікронормами, що об'єктивуються як в позаюридичних формах права, так і в окремих договірних умовах, зміст яких самостійно визначається сторонами договору. Таке регулювання здійснюється методом автономно-індивідуального волевиявлення.

Отже, господарське право є самостійної галуззю права, що являє собою систему норм, які походять як від держави (імперативні та диспозитивні норми), так і від самих учасників відносин у сфері господарювання (мікронорми — локальні норми), за допомогою яких здійснюється правовий вплив на відносини, що виникають між суб'єктами господарського права під час організації та здійснення господарської діяльності, необхідний [вплив] для забезпечення ефективного функціонування господарського обороту й соціальної спрямованості суспільного виробництва, з метою утвердження та підтримання суспільного господарського порядку.