§ 3. Предмет доказування. Належність і допустимість доказів. Межі доказування

 Коло обставин, що підлягають дослідженню і встановленню в кримінальній справі з метою її правильного вирішення, називається предметом доказування і визначається статтями 64 і 23 КПК.

 При провадженні дізнання, досудового слідства і розгляді справи в суді підлягають доказуванню: 1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); 2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; 3) обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності обвинуваченого, а також інші обставини, які характеризують особу обвинуваченого; 4) характер і розмір шкоди, заподіяної злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння; 5) обставини, що сприяли вчиненню злочину.

 Крім цих, до предмета доказування входять також інші обставини. До них, по-перше, належать так звані доказові факти, тобто такі факти, за допомогою яких встановлюються обставини, вказані в статтях 64 і 23 КПК. Вони повинні бути належним чином зібрані й досліджені, іншими словами — доказані у справі. До них, наприклад, належить факт алібі обвинуваченого, тобто факт, який засвідчує, що обвинувачений на час вчинення злочину перебував в іншому місці і, таким чином, не мав можливості вчинити даний злочин. Факт алібі слідчий, прокурор і суд повинні дослідити, перевірити, встановити або спростувати. Отже, він є елементом предмета доказування. До доказових фактів належать і факти, які також підлягають доказуванню у справі. Так, наявність плям крові на одязі обвинуваченого і притому тієї ж крові, що й кров убитого, повинна бути встановлена, доведена.

 Друга група обставин, що також входять до предмета доказування, — це ті, за допомогою яких встановлюється об'єктивність відомостей, що містяться в тому чи іншому джерелі доказів, наприклад, характер стосунків свідка і обвинуваченого, потерпілого і підозрюваного, оскільки встановлення цих обставин може вплинути на правдивість їх свідчень.

 З предметом доказування тісно пов'язана така властивість доказів, як їх належність. Для того щоб справа була всебічно, повно і об'єктивно досліджена, необхідно залучити всі докази, що дозволяють установити обставини, які входять у предмет доказування.

 Належність доказів — це така внутрішньо властива їм якість, внаслідок якої вони здатні встановити обставини, необхідні для повного і правильного вирішення даної справи. Вимога належності охоплює не весь доказ у цілому, а його змістовну частину — фактичні дані; вона поширюється і на встановлені в ході процесуальної діяльності доказові факти.

 Залучати, однак, слід лише ті докази, які необхідні для правильного вирішення справи. Надмірне розширення кола доказів віддаляє момент постановлення вироку, веде до непродуктивних витрат державних коштів, марнування часу, захаращує справу зайвими матеріалами. В той же час невикористання необхідних доказів може тягти за собою однобічність, неповноту дослідження і неправильність вирішення справи. Все це свідчить про необхідність залучення всіх дійсно належних до справи доказів.

 Належність доказів тісно пов'язана із складом конкретного злочину, визначається ним. Оскільки будь-який злочин і особа, яка його вчинила, є індивідуальним, то є конкретним і зміст фактичних даних, які в кожній справі належить установити з метою її правильного вирішення. Іншими словами, питання про належність доказів у кожній кримінальній справі вирішує слідчий і суд, у провадженні якого вона знаходиться.

 З належністю доказів тісно пов'язане поняття їх допустимості.

 Якщо належність доказів — це внутрішньо притаманна їм якість, яка характеризує їх об'єктивний інформаційний зв'язок з обставинами, що підлягають доказуванню у кримінальній справі, то допустимість доказів — це властивість, яка характеризує зовнішні умови формування доказів, механізм залучення інформації в процес. Вимога допустимості доказів є настільки важливою з позиції захисту прав і інтересів особи, що знайшла своє закріплення в ч. 3 ст. 62 Конституції України: "Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом”.

 Сукупність вимог, що пред'являються законом до процесу формування доказів, складає інститут процесуальної допустимості, яка полягає в тому, що належна до справи інформація повинна бути одержана з встановленого законом джерела управомочною на те особою або органом, закріплена у спосіб і у порядку, вказаному в законі.

 Законність джерела фактичних даних означає наявність його у переліку ч. 2 ст. 65 КПК. Тому недопустимість доказу за ознакою незаконності джерела може мати місце у таких випадках:

а) джерело не вказане в ч. 2 ст. 65 КПК;

б) джерело вказане, але в силу ряду причин втрачає свої якості джерела фактичних даних.

Прикладом такої недопустимості є заборона використовувати як доказ відомості, отримані від осіб, які у конкретній справі або у будь-якій не можуть виступати як свідки.

Так, згідно зі ст. 69 КПК не можуть бути допитані як свідки і, отже, не допускаються як джерела доказової інформації:

1) показання захисника підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного про обставини, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням обов'язків захисника, зокрема зі слів його підзахисного;

2) показання адвоката, представника професійної спілки та іншої громадської організації про обставини, що стали йому відомі в зв'язку з виконанням ним обов'язків представника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача;

3) показання особи, яка в зв'язку зі своїми фізичними або психічними вадами нездатна правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, і давати про них показання.

Крім того, не допускаються показання свідка і потерпілого, які повідомляють відомості, джерело яких невідоме (ч. 3 ст. 68, ч. 2 ст. 72 КПК).

Так само не можна допускати в кримінальному процесі висновки експерта, який перебував у службовій або іншій залежності від обвинуваченого, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача, а також коли він особисто або його родичі заінтересовані в результаті справи (статті 62 і 54 КПК); не допускається і висновок експерта, коли його дано особою, яка раніше здійснювала у справі ревізію (ч. 7 ст. 75 КПК) або виявила свою некомпетентність з тих питань, з яких вона повинна в силу ст. 75 КПК дати свій висновок.

Інформація про обставини, що підлягають доказуванню, залучається в кримінальний процес у встановленій у законі формі, яка докладно регулює:

а) види слідчих та деяких інших процесуальних дій, спрямованих на одержання доказової інформації;

б) правові підстави та порядок провадження кожної слідчої дії;

в) коло осіб і органів, уповноважених на проведення слідчих дій, їх права та обов'язки;

г) гарантовані законом права учасників слідчих дій.

Тому не може бути визнаний допустимим доказ, отриманий з передбаченого у законі джерела, однак процесуальне закріплення якого проведено з порушенням вимог процесуальної форми.

характер порушення має істотне значення для визначення допустимості доказів. У літературі висловлюються дві точки зору з цього питання. На думку одних авторів, будь-яке порушення процесуальної форми при формуванні доказів спричиняє визнання їх недопустимими1.

На думку інших, у чинному законодавстві існує ієрархія обов'язкових процесуальних норм: процесуальною підставою скасування вироку або направлення справи для проведення додаткового розслідування є не будь-які, а тільки істотні порушення форм судочинства. Інакше кажучи, в законодавстві прослідковується диференційований підхід до наслідків процесуальних порушень1. На такий підхід орієнтує судову практику і Верховний Суд України, який пропонує приблизний перелік істотних порушень: "Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушеннями гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами”2. Виходячи з цього, Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 30 травня 1997 року № 7 "Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина” орієнтує суди на те, що при розгляді кожної справи необхідно перевіряти, чи були докази, якими органи попереднього слідства обґрунтовують висновки про винність особи у вчиненні злочину, одержані відповідно до норм КПК України. "Якщо, — підкреслює Пленум, — буде встановлено, що ті чи інші докази були одержані незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку”3.

Очевидно, що мають бути зовсім інші процесуальні наслідки в разі відсутності підпису допитуваного на кожній сторінці протоколу допиту або підпису понятого на протоколі слідчої дії і при порушенні конституційних прав громадян. Так, чинне кримінально-процесуальне законодавство не знає імунітету свідка близького родича обвинуваченого. У Конституції ж ця моральна вимога одержала нормативне закріплення. Тому, пропонуючи подружжю або близькому родичу, коло яких визначено законом, дати пояснення або показання, орган дізнання, слідчий, суд повинні роз'яснити, що згідно з вимогами ст. 63 Конституції України (ст. 691 КПК) вони не несуть відповідальності за відмову давати показання щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів. Якщо у ході проведеного дізнання або попереднього слідства підозрюваному, обвинуваченому, його подружжю або близькому родичеві цього не було роз'яснено, показання вказаних осіб повинні визнаватися судом такими, що одержані з порушенням закону, і це має наслідком недопустимість їх використання як засобу доказування.

Значний теоретичний і практичний інтерес становить питання про процесуальну природу і доказове значення джерел інформації, що одержані в ході адміністративного провадження та оперативно-розшукової діяльності. Механізм залучення вказаної інформації у судочинство в КПК відсутній.

Не регулюють вирішення цього питання і спеціальні закони: Кодекс законів про адміністративні правопорушення, Закон України від 18 лютого 1992 року "Про оперативно-розшукову діяльність”, Закон України від 30 червня 1993 року "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю”. Відсутність чіткої правової регламентації використання у судовому доказуванні даних, одержаних непроцесуальним способом, спричинила в науковій літературі і судово-слідчій практиці різні підходи. На нашу думку, предмети і документи, виявлені посадовими особами або органами, управомочними здійснювати адміністративно-правову діяльність, і зафіксовані за її процедурними правилами, можуть бути використані як речові докази або документи на підставі актів, що складаються у порядку статей 264 та 265 Кодексу законів про адміністративні правопорушення. Звичайно така ситуація складається тоді, коли вирішується питання про достатність підстав для порушення кримінальної справи. Перевірка вказаних видів доказів здійснюється у подальшому за правилами кримінального судочинства шляхом провадження експертиз, допиту свідків, включаючи посадових осіб, які безпосередньо виявили предмети і документи.

Складніше вирішується питання про можливість використання як доказів предметів і документів, одержаних у ході здійснення оперативно-розшукових заходів.

Завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук та фіксація фактичних даних про протиправну діяльність з метою припинення правопорушень і в інтересах кримінального судочинства. Перелік цих дій, закріплений у ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність”, становить систему гласних і негласних пошукових, розвідувальних і контррозвідувальних заходів, здійснюваних із застосуванням оперативних і оперативно-технічних засобів. Методи пізнання, що застосовуються при здійсненні оперативно-розшукових дій, аналогічні методам, які застосовуються при пізнанні у ході кримінально-процесуального доказування. Однак форма застосування цих методів різна, оскільки для оперативно-розшукової діяльності на відміну від кримінально-процесуальної є характерним менш формалізований режим одержання інформації.

Тому інформація, що одержується від органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, в основному застосовується для висування версій, планування розслідування і провадження слідчих та інших процесуальних дій у кримінальній справі з метою одержання доказів або їх перевірки.

Чи означає менша суворість щодо одержання інформації абсолютну неможливість використання її як одного з видів доказів? Як уже зазначалося, обов'язковими властивостями доказу, крім належності, є його допустимість, тобто фактичні дані для визнання їх доказом повинні бути одержані з належного джерела управомочною особою, законним способом і у належній процесуальній формі.

З низки норм КПК випливає загальне правило, що не можуть служити доказами фактичні дані, джерело яких невідоме, оскільки невідоме походження спричиняє неможливість їх перевірки. Для фактичних даних, що одержуються у ході оперативно-розшукових дій, характерним є те, що часто для цього застосовуються негласні дії або такі, що здійснюються на основі конфіденційності. Тобто їх розкриття може мати своїм наслідком розсекречування осіб, які проводять негласну діяльність або співробітничають з органами, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Тому у разі неможливості розсекретити джерело одержання відомостей вони не можуть бути використані як докази.

Оцінка законності способу одержання фактичних даних визначається тим, у якій стадії кримінального судочинства вони одержані.

Так, у стадії порушення кримінальної справи фактичні дані можуть бути використані як привід (наприклад, рапорт оперативного працівника) і як підстава (зміст рапорту) для порушення кримінальної справи на підставі п. 5 ст. 94 КПК та п. 1 ст. 10 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність”, тобто в результаті безпосереднього виявлення органом дізнання ознак злочину1.

У стадії попереднього (досудового) розслідування способом залучення фактичних даних у кримінальне судочинство може бути подання. Подані фактичні дані повинні бути оцінені слідчим з позиції їх належності і допустимості і прилучені до справи відповідною постановою1.

Для вирішення питання про те, у якій процесуальній формі може бути залучена інформація, одержана в результаті оперативно-розшукових дій, у кримінальне судочинство, необхідно визначитися, як який доказ вона може бути використана. Переважає погляд, що непроцесуальна інформація може бути залучена у вигляді не будь-якого доказу, а лише у вигляді речових доказів та інших документів. Це пояснюється тим, що лише предмети (речі) і документи залучаються у кримінальний процес із збереженням своєї первісної форми2.

Крім дотримання перелічених правил для вирішення питання про можливість використання фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукових дій, як доказів, слідчий, прокурор, суд повинні з'ясувати:

– чи проводилася оперативно-розшукова діяльність уповноваженим на те підрозділом, органом (ст. 5 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність”);

– чи одержана ця інформація способами, вичерпний перелік яких дано у ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність”;

– чи була попередня згода суду на такі оперативно-розшукові дії, як негласне проникнення до житлового приміщення, візуальне спостереження у них; зняття інформації з каналів зв'язку; контроль телеграфно-поштових відправлень (ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність”).

Дотримання всіх цих правил дає можливість слідчому, прокурору і суду визнати їх кримінально-процесуальними доказами.

Таким чином, справедливим є висновок про те, що не можуть вважатися судовими доказами фактичні дані:

– одержані з невказаного у законі джерела;

– одержані з передбаченого законом джерела, але при процесуальному формуванні якого було припущено істотне порушення кримінально-процесуального закону;

– закріплені неналежним суб'єктом доказування;

– одержані з встановленого у законі джерела і закріплені згідно з вимогами кримінально-процесуального закону, але такі, що не несуть у собі інформації, здатної встановити факти і обставини, що мають значення для правильного вирішення кримінальної справи.

З предметом доказування тісно пов'язане поняття межі доказування (дослідження). Межа доказування — це необхідна і достатня сукупність доказів, яка, будучи зібраною у справі, забезпечує її правильне вирішення. Якщо поняття предмета доказування відображає, що має бути з'ясовано, встановлено у справі, то поняття межі доказування відображає межу, обсяг та глибину дослідження всіх істотних обставин справи. правильно встановити межу доказування означає: а) забезпечити з необхідною повнотою з'ясування обставин, що входять у предмет доказування; б) використовувати для цієї мети тільки допустимі докази і при цьому в обсязі, необхідному для достовірних висновків у справі.