4.6 Кримінально правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі

Вернуться к содержанию

Логіка наукового дослідження вимагає повноти аналізу всіх аспектів піднятих проблем. Очевидно, що розгляд питання про те, що є зворотною дією кримінального закону, які її підстави та межі, зумовлює й постановку питання про те, що ж буде в результаті того, що той чи інший закон з певних підстав у певних межах отримає зворотну дію, тобто якими є кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону. Слід, однак, відзначити, що проблема кримінально-правових наслідків зворотної дії кримінального закону досі не отримала належної уваги криміналістів. Очевидно саме тому ці наслідки досить фрагментарно відображені і в КК України. У чинному кримінальному законі вирішується лише питання про кримінально-правові наслідки зворотної дії закону, що декриміналізує діяння (частина 2 статті 74 КК України), та закону, що пом'якшує покарання (частина 3 статті 74 КК України). Що ж до інших законів, які можуть мати зворотну дію, то питання про її наслідки законодавець залишає відкритим.

Уявляється, що кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону мають визначатися в залежності від того, якими є матеріальні підстави для такої дії. Дійсно, декриміналізація діяння, розширення підстав для звільнення від кримінальної відповідальності та пом'якшення кримінальної відповідальності хоч і є у кожному разі проявом обмеження каральної влади держави, однак, як було показано вище, досить різняться за своєю юридичною природою. То ж цілком логічно, що різними можуть бути і кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону за кожною з названих матеріальних підстав.

Відповідно до частини 2 статті 74 КК України "особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання”. Очевидно, що, не дивлячись на відсутність у законодавстві спеціальних положень про це, не буде притягнута до кримінальної відповідальності за таке ж діяння і особа, кримінальна справа якої знаходиться на стадії попереднього слідства чи у суді, чи навіть взагалі ще не порушена. Проте, відсутність таких положень є, на мій погляд, суттєвим недоліком чинного КК України. Їх відсутність ставить питання: на що, на які положення повинні послатися у своєму рішенні органи кримінального переслідування чи суд, коли вони не притягують до кримінальної відповідальності особу у разу декриміналізації скоєного нею діяння? Судова і слідча практика традиційно йшла шляхом посилань безпосередньо на частину 1 статті 5 КК України (частину 2 статті 6 КК України 1960 року). Такої ж позиції дотримуються і окремі науковці[783].

Однак, визнати таку практику доцільною, а, тим паче, законною, на мій погляд, не можна. Вище вже відзначалося, що частина 1 статті 5 КК України містить колізійний темпоральний припис. Єдиним її призначенням є орієнтація суду на вибір більш м'якого закону, що набув чинності після вчинення злочину, а не закону, чинного під час вчинення цього злочину. Жодних положень про те, яким чином слід застосувати новий закон, ця стаття не містить, та й, по суті своїй, містити не повинна. Новий же закон також, як правило, не містить приписів про не притягнення осіб до відповідальності за декриміналізовані ним діяння. Отже, маємо дилему. З одного боку, в чинному законодавстві не міститься жодних положень про не притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ще не засуджені за декриміналізовані діяння, у зв'язку з чим суди та органи кримінального переслідування посилаються на статтю, яка не має жодного відношення до вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності. З іншого боку – не притягуючи особу до кримінальної відповідальності за декриміналізоване діяння, суд не може не посилатися на обґрунтування свого рішення на те чи інше положення закону. Слушно писав колись П.А. Фейєрбах, що "вирок може лише тоді звільнювати, коли й сам закон звільнює”[784]. Саме тому КК України мав би бути доповнений спеціальними положеннями про не притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка вчинила декриміналізоване діяння, і до винесення обвинувального вироку.

Разом з тим, сформулювати таке положення у КК можна лише за умови визначення юридичної сутності не притягнення до кримінальної відповідальності особи чи припинення відбування покарання особою, яка вчинила декриміналізоване діяння. За цитованими вище положеннями КК України, вони є, по суті, різновидом звільнення від кримінальної відповідальності. З таким підходом законодавця погодитися, на мій погляд, важко. Тим не менше, в кримінально-правовій літературі ця ідея досить часто підтримується. Хоча існує й інший підхід до розуміння сутності не притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка вчинила декриміналізоване діяння.

Так, інколи вважається, що зворотна дія закону, що декриміналізує те чи інше діяння, виключає кримінальну відповідальність особи, яка вчинила таке діяння. Ще в 1956 році Й.І. Слуцький висловив думку про те, що зміна закону, якщо внаслідок неї усувається караність діяння, свідчить про відпадання (виключення) суспільної небезпечності та протиправності такого діяння. У зв'язку з цим він відносив дану обставину до обставин, що виключають кримінальну відповідальність[785]. Ідея про те, що зворотна дія кримінального закону, який декриміналізує діяння, виключає злочинність останнього, не знайшла широкої підтримки у науці, хоча має окремих своїх прихильників. Зокрема, Т.А. Леснієвськи-Костарева та П.С. Матишевський вважають, що при набутті чинності законом, що декриміналізував певне діяння, кримінальна справа за вчинення такого діяння не може бути порушена, а порушена підлягає закриттю за відсутністю в діянні особи складу злочину[786]. Про відсутність складу злочину в декриміналізованому діянні говорить і Ю.Г. Ляпунов, хоча й стверджує при цьому, що особа, яка вчинила таке діяння, підлягає звільненню від кримінальної відповідальності[787]. Таким чином, позиції Й.І. Слуцького, Т.А. Леснієвськи-Костаревої та П.С. Матишевського розходячись у визначенні підстав виключення кримінальної відповідальності, тим не менше збігаються у тому, що зворотна дія закону, що декриміналізує діяння, у будь-якому разі саме виключає кримінальну відповідальність.

Ідея про те, що декриміналізація діяння усуває склад злочину, а, отже, виключає кримінальну відповідальність, була проведена і до законодавства окремих країн. Так, у Російській Федерації в 1991 році частина 2 статті 6 КК РРФСР 1960 р. була доповнена вказівкою на те, що з моменту набрання чинності законом, що усуває злочинність діяння, відповідні діяння, вчинені до набирання таким законом чинності, вважаються такими, що не містять складу злочину[788]. При прийнятті КК РФ 1996 року російський законодавець відмовився від такого визначення, проте воно знайшло місце у законодавстві інших держав. Зокрема, положення про те, що декриміналізоване діяння вважається таким, що не містить складу злочину, закріплене у частині 2 статті 9 КК Республіки Бєларусь, а в частині 1 статті 13 КК Республіки Таджикистан встановлюється, що "з моменту набуття чинності закону, який усуває злочинність діяння, відповідне діяння, вчинене до набуття ним чинності, не вважається злочинним”[789].

Переважна ж більшість вчених дотримуються позиції, яка, як відзначалося вище, поведена і до КК України. Згідно цього підходу зворотна дія закону, що скасовує злочинність того чи іншого діяння, має наслідком звільнення від кримінальної відповідальності чи від подальшого відбування покарання особи, яка вчинила таке діяння. М.І. Блум, наприклад, писала, що якщо кримінальний закон скасовує злочинність діяння, то це "тягне звільнення осіб, засуджених за це діяння, від подальшого відбування покарання, а також погашення судимості”[790]. Ю.Д. Северин особливо підкреслює, що таке звільнення "не тягне правових наслідків, пов'язаних з припиненням кримінальної справи за відсутністю складу злочину чи винесенням виправдувального вироку”[791].

Дотримуючись такого ж підходу, Б.А. Кирись звертає увагу на те, що чинним кримінально-процесуальним законодавством не передбачена спеціальна підстава закриття (відмови в порушенні) кримінальної справи у зв'язку з декриміналізацією злочину. Він пропонує розвиває доповнити статтю 6 КПК України новою нереабілітуючою підставою припинення кримінальної справи – видання закону, що усуває злочинність діяння[792]. Пізніше позицію Б.А. Кирися підтримав В.М. Василаш[793]. Ідея звільнення від кримінальної відповідальності як кримінально-правового наслідку зворотної дії закону, що декриміналізує діяння, також підтримується у законодавстві ряду зарубіжних країн.

Проте, беззастережно сприйняти будь-який з цих двох підходів, на мій погляд, важко. Вище вже досить детально викладалися міркування про те, що з моменту вчинення діяння, що підпадає під ознаки передбаченого кримінальним законом злочину, між особою, яка його вчинила, та державою виникають кримінальні правовідношення (у широкому сенсі). Саме в рамках цих правовідношень держава і має повноваження притягнути особу до кримінальної відповідальності. Вчинення ж діяння, що не відповідає всім ознакам складу злочину, або хоч формально підпадає під ці ознаки, але не є кримінально-протиправним чи суспільно небезпечним, не є підставою кримінальної відповідальності, усуває її можливість. Вчинення такого діяння є обставиною (підставою), що виключає кримінальну відповідальність[794]. Інакше кажучи, кваліфікація діяння як злочинного чи незлочинного, з одного боку, пов'язується саме з моментом його вчинення, з іншого – виключає протилежну кваліфікацію. Тобто, діяння, що законно кваліфіковане як злочин, в подальшому не може бути так же законно кваліфіковане як не злочин і навпаки[795].

Викладене дозволяє підтримати усталену в науці позицію що оцінювати діяння на предмет відповідності його складу злочину (кваліфікувати його як злочин чи не злочин) можна лише за законом часу його вчинення. Саме тому, невиправданим уявляється вживання у раніше чинному кримінальному законодавстві Російської Федерації та чинному кримінальному законодавстві Республіки Бєларусь формулювання "з моменту набрання чинності законом, що декриміналізує діяння, таке діяння, вчинене до цього моменту, вважається таким, що не містить складу злочину”. Очевидно, що кримінально-правовим наслідком зворотної дії закону, що виключає злочинність того чи іншого діяння, не може бути виключення кримінальної відповідальності. Слід тому погодитися з думкою В.С. Комісарова, який, посилаючись на визначення злочинності діяння лише законом часу його вчинення, піддавав критиці положення частини 2 статті 6 КК РРФСР 1960, у той час, коли вона містила положення про те, що з моменту набуття чинності декриміналізуючого закону діяння вважається таким, що не містить складу злочину[796].

Однак, не можна погодитися і з концепцією звільнення від кримінальної відповідальності як кримінально-правового наслідку зворотної дії декриміналізуючого закону. Хоча такий підхід і більш вдало відображає сутність не притягнення особи до кримінальної відповідальності у даному випадку, ніж попередня позиція. Адже дійсно, у даному випадку діяння, скоєне особою, на момент його скоєння є злочином. Разом з тим, відомо, що звільнення від кримінальної відповідальності – це відмова держави в особі суду за наявності підстав, передбачених КК, від державного осуду особи, яка вчинила злочин, а також від покладення на неї обмежень особистого, майнового та іншого характеру, встановлених законом за вчинення даного злочину[797]. Сприймаючи таке розуміння звільнення від кримінальної відповідальності, не можна не звернути уваги на те, коли ж держава може відмовитися від реалізації згаданих своїх повноважень? П.А. Фейєрбах писав, що "за законом наслідок злочину полягає в продовжуваному праві судової влади визначати злочинцеві законний наслідок щодо вчиненого ним злочину. Тому злочин продовжується за законом доти, доки не настане причина, що знищує згадане право судової влади”[798].

Таким чином, повноваження держави притягнути особу до кримінальної відповідальності існує впродовж всього часу існування кримінальних правовідношень. Останні ж, як і будь-які інші правовідносини, існують доти, поки явище об'єктивного світу, яке є юридичним фактом, що їх породив, має юридичне значення[799]. Тобто доти, доки ознаки фактично вчиненого особою діяння, яке "залишилося” у минулому, продовжують відповідати ознакам складу злочину, передбаченим кримінальним законом, що існує в часі впродовж існування кримінальних правовідносин. З моменту ж набрання чинності законом, що декриміналізує те чи інше діяння, таке діяння, вчинене до цього моменту, перестає відповідати всім ознакам складу злочину і відповідає ознакам кримінально не протиправного діяння. Отже, з цього моменту припиняються кримінальні правовідносини, а значить і припиняється (зникає) повноваження держави притягнути особу до кримінальної відповідальності.

В науці кримінального права висловлювалися міркування щодо того, що на момент звільнення від кримінальної відповідальності особа ще знаходиться в кримінально-правових відносинах з державою і лише сам факт такого звільнення припиняє ці кримінально-правові відносини[800]. С.І. Зельдов спеціально підкреслює, що звільнення від кримінальної відповідальності "погашає кримінально-правове значення вчинення злочину”, яке продовжується до моменту звільнення[801]. Коли ж кримінально-правові відносини припиняються і у держави зникає законне повноваження притягнути особу до кримінальної відповідальності, вона вже не може і відмовитися від його реалізації. Зрозуміло, що говорити у цьому разі про звільнення особи від кримінальної відповідальності не можна, оскільки держава не може звільнити від тих обтяжень, які вона і застосувати не повноважна.

Викладене, на мою думку, дозволяє зробити висновок, що кримінально-правовим наслідком зворотної дії закону, що декриміналізує певне діяння, не може бути ні виключення кримінальної відповідальності, ні звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання. Очевидно, що у цьому разі ми маємо справу з якісно іншим кримінально-правовим феноменом, який, попри певну зовнішню схожість з виключенням кримінальної відповідальності та звільненням від неї чи покарання, має власну природу. Його відмінність від виключення кримінальної відповідальності полягає у тому, що при виключенні кримінальної відповідальності діяння вже у момент його вчинення не є злочином, тоді як у даному разі, діяння на момент його вчинення є злочином. При цьому на відмінну від звільнення від кримінальної відповідальності, яке може мати місце лише в період існування кримінально-правових відносин, непритягнення до кримінальної відповідальності при декриміналізації діяння відбувається тоді, коли кримінальні правовідносини вже припинилися.

У цьому зв'язку не уявляється за можливе використання термінів "виключення кримінальної відповідальності” чи "звільнення від кримінальної відповідальності (або покарання)” для позначення кримінально-правових наслідків зворотної дії закону, що декриміналізує діяння. Викладене дозволяє, на мою думку, ставити питання про можливість введення до наукового обігу нового поняття – "погашення кримінальної відповідальності”, розуміючи під ним незастосування до особи, яка вчинила злочин, передбачених кримінальним законом заходів кримінальної відповідальності з моменту закінчення кримінальних правовідносин.

При цьому, дійсно, поняття "погашення кримінальної відповідальності” є до певної міри умовним. Однак, правий, мабуть, був М.Й. Коржанський, коли писав, що "все-таки юриспруденція не техніка. Тут всіляке визначення умовне”[802]. А як слушно зауважують В.Д. Бринцев та В.І. Тютюгін, всякий умовний термін у юриспруденції має право на життя, якщо "його зміст правильний і цілком однозначно оцінюється”[803]. Правильність змісту поняття "погашення кримінальної відповідальності”, як уявляється, підтверджується наведеними вище аргументами. Що ж стосується однозначності його оцінки, то не можна оминути увагою і той факт, що основне семантичне значення терміна "погашення” означає припинення розвитку чого-небудь, його ліквідація[804].

Статтею 4051 Кримінально-процесуального кодексу України передбачено, що "звільнення від покарання і пом'якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 54 Кримінального кодексу України (частини 2 і 3 статті 74 КК України 2001 року – Ю.П.), провадиться судом за заявою засудженого або за поданням прокурора чи органу, що відає виконанням покарання”[805]. Отже, кримінально-процесуальним законодавством України визначається лише порядок звільнення від покарання (погашення кримінальної відповідальності) у випадку, коли особа вже засуджена за вчинення злочину, і не визначає порядок погашення кримінальної відповідальності у період існування правовідносин кримінального переслідування та кримінальних правовідносин (у вузькому значенні). На цей недолік слід було б звернути увагу при розробленні проекту нового КПК України. Як не можна поминути увагою і той факт, що для вирішення питання про погашення чи пом'якшення кримінальної відповідальності особи закон вимагає заяви засудженого, подання прокурора чи органу, що відає виконанням покарання. Такі міркування висловлювалися в кримінально-правовій науці що задовго до введення до КПК України статті 4051. Так, М.І. Блум вважала, що набрання чинності законом, що декриміналізує діяння, "дає право особі, відносно якої вирок набув законної сили, клопотати про поширення на неї нового кримінального закону, що усуває злочинність та караність діяння”[806]. Очевидно, що до моменту, коли визначені законом особи подадуть відповідно заяву чи подання, а також до розгляду їх судом пройде певний час. При цьому, коли діяння було декриміналізоване чи відповідальність за нього пом'якшена таким чином, що максимум покарання став меншим за розмір, фактично відбутий особою, відбування відповідальності протягом згаданих строків вже є незаконним. Свідоме ж чи несвідоме затягування у поданні клопотання чи його розгляді судом ще довше затягуватиме незаконність відбування особою кримінальної відповідальності. Тому, очевидно у новому КПК слід було б також вирішити і питання про спрощення та темпоральне скорочення процедури погашення та пом'якшення відповідальності за кримінальним законом, що має зворотну дію.

Проте, при цьому, мабуть, не слід вдаватися і до іншої крайності, як це іноді пропонується у літературі. Так, В.М. Куц пропонує передбачити у новому КК України положення про те, що особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, звільняється від призначеного покарання протягом доби з часу набрання чинності відповідним законом[807]. Законодавець, приймаючи КК України 2001 року, визначив, що така особа має бути негайно звільнена від призначеного судом покарання (частина 2 статті 74). Звичайно, такий підхід є привабливим у тому сенсі, що більш повно убезпечує особу від відбування покарання після припинення кримінально-правових відносин (у широкому сенсі). Проте, з одного боку, викликає певні сумніви здатність кримінально-виконавчої системи протягом доби виконати новий закон, з іншого ж – поняття "негайності” є вкрай розмитим і досить складно піддається одноманітному розумінню.

Проте, у будь-якому випадку, процедурним питанням погашення чи пом'якшення кримінальної відповідальності у випадках зворотної дії більш м'якого кримінального закону повинна бути надана належна увага розробниками нового кримінально-процесуального законодавства України. Адже очевидно, що ця проблема – проблема процесуального, а не матеріального кримінального законодавства. Що ж стосується кримінально-правових положень про кримінально-правові наслідки зворотної дії закону, який декриміналізує діяння, то вони мають бути змінені. Уявляється за доцільне включення до КК України замість припису, сформульованого у частині 2 статті 74, положення такого змісту: "Особа, яка вчинила діяння, злочинність якого скасована, не може бути піддана кримінальній відповідальності, а вже засуджена підлягає звільненню від відбування призначеного покарання чи від випробувального строку, призначеного при звільненні від відбування покарання з випробуванням”. Вирішення питання про місце цього припису в системі Загальної частини КК України має пряму залежність із сприйняттям чи несприйняттям категорії "погашення кримінальної відповідальності”. На сьогодні ж уявляються можливими два шляхи: по-перше, поміщення нового припису до частини 2 статті 74 КК України (замість існуючого), по-друге – поміщення положень про кримінально-правові наслідки зворотної дії кримінального закону в часі до статті 5 КК України, яка визначає підстави та межі такої дії.

У разі ж, якщо особа, яка вчинила діяння, злочинність якого скасована, вже відбула покарання і має судимість, то відповідно до частини 3 статті 88 КК України з моменту набрання чинності законом, який декриміналізує діяння, вона визнається такою, що не має судимості.

На відміну від кримінально-правових наслідків зворотної дії в часі закону, що декриміналізує діяння, якими завжди є погашення кримінальної відповідальності, кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі закону, що розширює підстави звільнення від кримінальної відповідальності, різняться в залежності від того, на якій стадії розвитку знаходиться кримінальне правовідношення, в якому такий закон має зворотну дію. Цей факт пояснюється тим, що розширення підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності хоч і скасовує кримінальну відповідальність, але не припиняє, не знищує саме кримінальне правовідношення. Останнє продовжує існувати, хоча й змінюється його зміст. Якщо раніше, до набуття новим законом чинності до змісту кримінального правовідношення включалося потенційне чи реальне повноваження держави покласти на особу, яка вчинила злочин, кримінальну відповідальність, то з дня отримання новим законом зворотної дії таке повноваження заміняється новим – повноваженням звільнити особу від кримінальної відповідальності (від її покладення чи від її подальшої реалізації). Отже, кримінальне правовідношення продовжує існувати, однак вже в якісно іншому вигляді – у вигляді правовідношення, змістом якого є не покладення на особу кримінальної відповідальності, а звільнення її від такої.

Слід відзначити, що якщо кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі закону, що скасовує злочинність діяння хоч і не зовсім точно, але визначені у КК України, то кримінально-правові наслідки зворотної дії закону, що розширює підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, не знайшли в ньому відображення. Тому, очевидно, правозастосовчим органам доведеться у даному разі посилатися лише на загальні положення про звільнення від кримінальної відповідальності та від покарання.

Як відомо, звільнення особи від кримінальної відповідальності може мати місце лише до набуття законної сили обвинувальним вироком суду. Після цього мова може йти лише про звільнення такої особи від відбування покарання[808]. Тобто, звільнення від реальної кримінальної відповідальності відбувається у вигляді звільнення від подальшого відбування призначеного судом покарання. Тому вирішення питання про кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі закону, який розширює підстави для звільнення від кримінальної відповідальності залежить від того, чи винесений відносно особи обвинувальний вирок.

У разі, якщо обвинувальний вирок ще не винесений, тобто кримінальне правовідношення знаходиться на стадії правовідношення кримінального переслідування, кримінально-правовим наслідком зворотної дії такого закону є власне звільнення особи від кримінальної відповідальності. В результаті зворотної дії нового закону держава отримує повноваження звільнити особу від потенційної кримінальної відповідальності у зв'язку з наявністю в її посткримінальній поведінці чи в певних об'єктивних подіях підстав для незастосування кримінальної відповідальності, тобто для звільнення від неї. Реалізація цього повноваження відповідно до частини 2 статті 44 КК України здійснюється виключно судом. І лише з моменту його реалізації, тобто з моменту набуття законної сили рішенням суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності, припинитися існуюче між особою та державою кримінальне правовідношення. В цьому полягає відмінність кримінально-правових наслідків зворотної дії закону, що скасовує злочинність діяння, і закону, що розширює підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, хоча і той, і інший закони є такими, що скасовують кримінальну відповідальність.

У випадку ж, коли особа вже засуджена за вчинений злочин, мова про звільнення її від кримінальної відповідальності не може йти. В даному разі, в залежності від тих заходів кримінальної відповідальності, які були застосовані до даної особи, можливі наступні варіанти. У разі засудження особи без призначення покарання (на підставі частини 4 чи 5 статті 74 КК України), до такої особи не застосовується випробувальний строк і вона не вважається судимою. Отже, кримінальне правовідношення припиняється і новий кримінальний закон, який розширює підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, не може мати щодо такої особи зворотної дії. Коли ж такій особі було призначене покарання і вона його реально відбуває, то кримінально-правовим наслідком зворотної дії закону, що розширює підстави для звільнення від кримінальної відповідальності має бути звільнення такої особи від подальшого відбування призначеного судом покарання. Якщо ж особа була звільнена від відбування покарання з умовою і їй був призначений випробувальний строк, або вона відбула покарання, але має судимість, то в даному разі кримінально-правовим наслідком зворотної дії закону, що розширює підстави для звільнення від кримінальної відповідальності має бути відповідно дострокове припинення випробувального строку чи дострокове погашення судимості.

Питання про кримінально-правові наслідки зворотної дії в часі закону, що пом'якшує кримінальну відповідальність, і в законодавстві, і в науковій літературі в основному зводиться до проблеми наслідків зворотної дії в часі закону, що пом'якшує покарання. В кримінальному законі України відповідне положення з'явилося коли стаття 54 КК України 1960 року була доповнена частиною 3 такого змісту: "призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нововиданого закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленого цим Законом”. Таке ж положення, з незначними редакційними змінами, було включене і до частини 3 статті 74 КК України 2001 року. Таким чином, законодавець визначив кримінально-правові наслідки зворотної дії закону, що пом'якшує покарання лише на останній стадії розвитку кримінального правовідношення – стадії реалізації кримінальної відповідальності. Що ж до кримінально-правових наслідків зворотної дії такого закону на більш ранніх стадіях розвитку кримінального правовідношення, то вони, як і кримінально-правові наслідки зворотної дії закону, що пом'якшує інші заходи кримінальної відповідальності, залишилися невизначеними.

Уявляється, що певна рація у такому законодавчому підході є. Дійсно, покарання, як вже відзначалося, є основним заходом кримінальної відповідальності. Тому визначення кримінально-правових наслідків зворотної дії закону, що пом'якшує саме покарання є, за певних умов, досить виправданим. Що ж стосується кримінально-правових наслідків зворотної дії в часі закону, який пом'якшує покарання у випадках, коли кримінальне правовідношення знаходиться ще на стадії кримінального переслідування, то вони є очевидними. У такому разі вчинене особою діяння підлягає перекваліфікації за новим кримінальним законом і підлягає застосуванню санкція такого закону, яка передбачає більш м'яке покарання. Менш очевидним є вирішення цього питання тоді, коли особа вже відбуває призначене їй покарання.

На мій погляд, запропоноване законодавцем вирішення є не зовсім вдалим. Як відомо, однією із засад призначення покарання є врахування при цьому ступеня тяжкості вчиненого особою злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання (пункт 3 частини 1 статті 65 КК України). Враховуючи названі фактори, суд призначає особі покарання, яке на його думку є у даному разі справедливим. При цьому здійснюється диференціація кримінальної відповідальності на правозастосовчому рівні: особі призначається покарання ближче до нижньої, верхньої межі чи медіани санкції. У випадку ж коли новим кримінальним законом пом'якшується покарання (тобто знижується його верхня чи нижня межа), законодавець встановлює необхідність зміни лише такого призначеного покарання, яке перевищую верхню межу, при чому зміни лише настільки, наскільки воно цю межу перевищує. На приклад, суд, засуджуючи двох співучасників за частиною 3 статті 140 КК України 1960 року визначив одному з них покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років (що відповідає максимуму санкції даної частини), а іншому – 6,5 років (що відповідає медіані цієї санкції). Коли під час відбування цими особами призначеного їм покарання набув чинності КК України 2001 року, частина 3 статті 185 якого передбачає за подібний злочин покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, покарання, призначене обом співучасникам має бути знижене до шести років позбавлення волі. Отже, відображення у реально призначеному покаранні ступеня тяжкості вчиненого кожною особою злочину, суспільної небезпечності кожного співучасника, наявності у нього обставин, що пом'якшують чи посилюють покарання в результаті зворотної дії кримінального закону зводиться нанівець.

У зв'язку з цим уявляється, що при пом'якшенні покарання, призначеного особі, засудженій за діяння, караність якого законом пом'якшена, має враховуватися не лише верхня, але й нижня межа нової санкції. Такі судженні вже висловлювалися в кримінально-правовій літературі. Так, на думку А.В. Наумова, С.І. Нікуліна та В.Є. Новічкова, якщо покарання, яке призначене особі чи вже відбувається нею, перевищує верхню чи нижню межу покарання за новим законом, то воно повинне бути знижене до нововстановленої межі[809]. Попри те, що у даному твердженні міститься, на мій погляд, певна логічна непослідовність (очевидно, його автори мають на увазі лише випадки, коли особі було призначене покарання у вигляді мінімуму санкції старого закону, який є вищим мінімуму санкції нового закону), сам підхід, який передбачає врахування мінімуму санкції нового закону заслуговує на схвалення. Сприймаючи його, можна дійти висновку, що у разі, коли призначене особі покарання перевищує максимум санкції нового закону, який має зворотну дію, це покарання змінюється в межах санкції нового закону, а не знижується до її максимуму. Такої позиції, до речі додержується і законодавство окремих держав. Так, наприклад, відповідно до частини 2 статті 5 КК Республіки Казахстан "якщо новий кримінальний закон пом'якшує караність діяння, за яке особа відбуває покарання, то призначене покарання підлягає скороченню в межах санкції нововиданого кримінального закону”[810]. Подібне положення міститься і в частині 2 статті 3 КК Грузії[811], в частині 2 статті 2 КК Аргентини[812].

Такий висновок, окрім того, що він узгоджується із загальними засадами призначення покарання та принципом справедливості при призначенні покарання, свідчитиме також і про послідовність правового регулювання кримінально-правових наслідків зворотної дії в часі закону, що пом'якшує кримінальну відповідальність. Відомо, що випадках, коли такий закон має зворотну дію в кримінальному правовідношенні, яке ще знаходиться на стадії кримінального переслідування, то покарання особі призначається за новим законом в межах від мінімуму до максимуму його санкції. Чому ж тоді покарання має призначатися на рівні максимуму цієї санкції у випадках, коли кримінальне правовідношення вже знаходиться на третій стадії свого розвитку? Адже, як було показано вище, зворотна дія кримінального закону в часі не залежить від того, на якій стадії розвитку знаходиться кримінальне правовідношення.

У зв'язку з цим, уявляється за необхідне викласти частину 3 статті 74 КК України у такій редакції: "Призначена засудженому міра покарання, що перевищує максимальний розмір покарання за новим законом, змінюється з урахуванням положень частин 1 і 2 статті 65 цього Кодексу в межах розміру покарання, встановленого новим законом”. Очевидно, що приведення призначеного особі покарання у відповідність до нового закону має бути прерогативою виключно суду, а порядок здійснення цих дій має визначатися кримінально-процесуальним законодавством України. Дійсно, як стверджував Г.З. Анашкін приведення у відповідність до нового закону раніше винесених вироків повинно судами, а не органами МВС (органами кримінально-виконавчої системи), оскільки ця діяльність пов'язана з внесенням змін до актів органів судової влади[813].

Деякі особливості має пом'якшення призначеного особі покарання, як кримінально-правовий наслідок зворотної дії кримінального закону, у випадках, якщо ця особа відбуває покарання, яке потім було виключено із санкції статті, за якою вона засуджена, однак у санкції залишене, або введене до неї інше, менш сурове основне покарання (наприклад, виключене позбавлення волі, однак залишені виправні роботи). На думку В.І. Малихіна "справедливим було б у подібних випадках замінити таким особам невідбуту частину позбавлення волі виправними роботами”[814]. З такою позицією погодитися важко. На мою думку, у подібних випадках призначене особі покарання повинне бути змінене в межах санкції нового закону, а потім до нього зараховане фактично вже відбуте інше, більш сурове покарання з урахуванням встановлених статтею 72 КК України коефіцієнтів перерахунку. Так, наприклад, якщо особа була засуджена до позбавлення волі строком на два роки, а після відбуття нею шести місяців цього покарання набув чинності закон, санкція якого передбачає покарання у вигляді виправних робіт на строк до двох років, суд, з урахуванням загальних засад призначення покарання змінює призначене покарання на два роки позбавлення волі. Після цього суд має визнати, що відбуті особою шість місяців позбавлення волі відповідають вісімнадцяти місяцям виправних робіт (підпункт "в” пункту 1 частини 1 статті 72 КК України) і постановити про подальше відбуття особою шести місяців виправних робіт.

Очевидно, що запропонований підхід до розуміння кримінально-правових наслідків зворотної дії кримінального закону, що пом'якшує кримінальну відповідальність базується на застосуванні принципу аналогії в кримінальному законодавстві. Як відомо, відносини, що безпосередньо регулюються статтею 72 КК України, – це відносини, що складаються при призначенні покарання за сукупністю злочинів і сукупністю вироків, а коефіцієнти перерахунку одного покарання в інше, що встановлені цією статтею, застосовуються у названих випадках для перерахунку менш суворого покарання в більш суворе. При цьому названі правила є найбільш близькими за змістом до ситуації перерахунку одного покарання в інше у випадку зворотної дії кримінального закону в часі, яка на сьогодні не є предметом законодавчого регулювання.