Що стосується форми темпорального колізійного припису, який надає зворотної дії кримінального закону, то основна проблема тут полягає в тому, де, в якому нормативно-правовому акті такий припис має бути зафіксований. Історія розвитку та сучасний стан вітчизняного і зарубіжного законодавства свідчить про те, що до вирішення даної проблеми законодавці різних країн і часів підходили різними способами.

Так, певного поширення набуло закріплення цього припису в спеціальному законі, яким затверджувався Кримінальний кодекс держави. Такий підхід спостерігався у німецьких законодавців ХІХ століття. Зокрема, темпоральний колізійний припис був вміщений у пункті 2 Патенту, яким був оприлюднений Баварський Кримінальний кодекс 1813 року, пункті 6 Патенту про оприлюднення Ганноверського Кримінального кодексу, пункті 2 Патенту про оприлюднення Вюртемберзького Кримінального кодексу, пункті 2 Едикту, яким було введено Баденський Кримінальний кодекс 1845 року, в статті 4 Закону про введення в дію Прусського Кримінального кодексу 1851 року, § 6 Закону про введення в дію Саксонського кодексу 1855 року[641]. Не містить темпорального колізійного припису і нині чинний КК Фінляндії 1889 року, проте такий припис міститься у § 3 Постанови про введення його в дію[642]. Уявляється, що такий шлях не є раціональним. У даному випадку колізійний припис вирішує темпоральну колізію лише між новим КК та попереднім. Для того ж, щоб надати зворотної дії кримінальному законові, який набуде чинності пізніше, необхідно буде або встановлювати новий колізійний припис, або вдаватися до спеціальної вказівки законодавця (ця формальна підстава зворотної дії кримінального закону буде розглянута нижче), або давати офіційне чи неофіційне (як у Фінляндії) тлумачення, що колізійний припис, який міститься в законі про затвердження КК, слід застосовувати і при подальших змінах цього кодексу.

Слід відзначити, що ідея поміщення колізійного припису до кожного новоприйнятого закону знайшла свою підтримку і обґрунтування у літературі. Так, була висловлена думка, що у зв'язку з тим, що часто важко буває визначити, який закон (новий чи старий) є більш м'яким, слід законодавчо закріпити положення, згідно якого кожен новий кримінальний закон містив би вказівку про надання чи надання йому зворотної дії[643]. В загальній теорії права позиції про необхідність у кожному випадку спеціального застереження в самому законі про надання йому зворотної дії дотримується сьогодні С.С. Алексєєв[644]. Таким чином, пропонується відмовитися від колізійного припису як підстави зворотної дії кримінального закону в часі.

Позиції Т.Г. Даурової та С.С. Алексєєва вразливі для критики з тих підстав, що їх реалізація призведе до втрати темпоральним колізійним приписом ознаки нормативності, нагромадження в системі законодавства великої кількості тотожних по суті положень, які, замість того, щоб бути зведені в єдине, будуть розкидані в значному масиві нормативно-правових актів. Кожного разу, змінюючи ту чи іншу статтю кримінального закону, законодавець повинен буде вказувати, чи має така зміна зворотну дію, тоді як наявність у законі колізійного припису дозволяє і без такої вказівки у кожному разі визначити, чи має закон зворотні дію, чи ні. Уявляється актуальним щодо цього питання афоризм Ф. Ніцше, який говорив, що "носити своє золото не відкарбованим у монети – незручно: так чинить мислитель, який не має ніяких формул”[645]. Запропоноване Т.Г. Дауровою та С.С. Алексєєвим нагромадження у законодавстві положень про наявність чи відсутність зворотної дії у кожної зміненої статті того чи іншого закону якраз і є тим "золотом, що не відкарбоване у монети”. Єдиний же універсальний колізійний припис – за тією ж аналогією зручна формула для визначення того, який закон має зворотну дію в часі.

Іноді колізійний темпоральний припис поміщується до кримінально-процесуального законодавства. Така ситуація, як вже відзначалося мала місце і в історії вітчизняного законодавства: КК України 1927 року не містив жодних положень про чинність та дію кримінального закону в часі, натомість вони знаходилися в статті 2 КПК УРСР 1927 року. Такий законодавче рішення досить широко критикувалося у вітчизняній кримінально-правовій науці, як в період його існування[646], так і пізніше[647]. При цьому критика велася і ведеться з тих позицій, що аналізований припис є за своєю природою матеріально-правовим, а, отже, його місце – в матеріальному кримінальному законі.

Уявляється, що такий аргумент проти закріплення у кримінальному законодавстві темпорального колізійного припису, який надає зворотної дії кримінальному законові, не позбавлений рації. Дійсно, однією із властивостей колізійних приписів якраз і є належність їх або до тієї галузі (чи підгалузі) законодавства, колізії між положеннями якої він вирішує[648], або ж до нормативно-правового акту більш високої юридичної сили. Оскільки юридична сила кримінального і кримінально-процесуального законів є рівнозначною, то припис, що вирішує темпоральну колізію в кримінальному законі, не може міститися в кримінально-процесуальному. Він може бути закріплений або в самому кримінальному законі, або в Конституції держави, як єдиному національному нормативно-правовому акті, що має вищу юридичну силу, ніж кримінальний закон.

У свій час М.І. Блум сумнівалася в можливості конституційного закріплення положення про зворотну дію законів у часі. Вона вважала, що положення різних галузей права (у тому числі й кримінального) про дію норм цієї галузі у просторі та часі, не складають у сукупності окремого інституту, оскільки різняться за предметом і методом правового регулювання, метою та задачами, що стоять перед ними. З цього М.І. Блум робила висновок про неможливість створення єдиного конституційного колізійного припису, який би регулював зворотну дію в часі актів законодавства будь-якої галузі[649].

Пізніше Д.Н. Бахрах дійшов висновку, що правила надання та ненадання зворотної дії законам стало міжгалузевим та потребує відповідного оформлення на конституційному рівні[650]. Така позиція набула певної підтримки у літературі. Так, в період підготовки проекту нової Конституції України була висунута слушна пропозиція про те, що конституційний припис про надання зворотної дії законам повинен бути позбавленим тієї чи іншої (у тому числі кримінально-правової) специфіки, а містити більш загальні положення, саме конституційного характеру, "що гарантують права фізичних і юридичних осіб від сваволі законодавця”[651].

Український законодавець, приймаючи Конституцію України 1996 року знайшов за можливе закріпити в ній загальне положення про надання та ненадання зворотної дії в часі окремими видам законів (частина 1 статті 58 Конституції України). Цей припис, як вже відзначалося, з достатньою повнотою визначив коло кримінальних законів, які можуть мати зворотну дію в часі[652], а тому, в принципі, міг би замінити собою колізійний припис, вміщений в частині 1 статті 5 КК України. Однак, законодавець визнав за необхідне включення до КК України самостійного темпорального колізійного припису, який би існував поряд з конституційним (хоча і сформулював його не зовсім вдало).

При цьому цілком виправданим є те, що припис кримінального закону дослівно не повторює конституційний припис, хоча іноді висловлюються й судження на користь буквального повторення Кримінальним кодексом окремих конституційних положень[653]. Адже, з одного боку, під час конкретизації конституційних положень в окремих галузях права відбувається перехід конституційної норми на менший рівень абстрактності, на інший логічний рівень. Внаслідок цього формується відносно нове, більш конкретне правило поведінки, яке відноситься до конституційної норми так, як конкретне відноситься до загального[654]. Крім того, оскільки положення Конституції завжди відзначаються певним рівнем загальності, вони повинні знаходити свій подальший розвиток, деталізацію та конкретизацію на рівні окремих галузей законодавства[655]. Тож паралельне існування в рамках єдиної законодавчої системи двох темпоральних колізійних приписів, поміщених до нормативно-правових актів різної юридичної сили (Конституції України та КК України), за умови, звичайно, їх несуперечності один одному, є не тільки виправданим, а й доцільним.

Разом з тим, в окремих зарубіжних країнах темпоральний колізійний припис не знаходить свого закріплення ні в Конституції держави, ні в її кримінальних законах. Так, за твердженням М.І. Полянського в Англії взагалі відсутні положення про дію закону в часі, не рахуючи низки теоретичних напрацювань[656]. Не містяться колізійні темпоральні норми ні в КК, ні в конституційному законодавстві Швеції. Очевидно, у цих державах зворотна дія кримінальним законам, які скасовують або пом'якшують кримінальну відповідальність, надається приписами ще більш високої юридичної сили – міжнародно-правовими актами. До числа таких актів, які містять темпоральні колізійні приписи, відносяться, наприклад, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права відповідно до частини 1 статті 15 якого "якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш легке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця” та Резолюція 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН від 25 травня 1984 року "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти”, згідно з пунктом 2 якої "якщо після вчинення злочину були здійснені зміни в законодавстві, що передбачають більш м'які заходи покарання, вони повинні поширюватися і на правопорушника, що вчинив даний злочин”.

Уявляється, що застосування в Україні таких приписів не є можливим, оскільки вони більш вузько, аніж колізійні приписи актів національного законодавства (Конституції України і КК України) визначають коло законів, що мають зворотну дію.

Отже, за формою колізійний припис, який є формальною підставою зворотної дії кримінального закону в часі становить на сьогодні в України частину тексту і КК України, і Конституції України, що є виправданим і не може розцінюватися як дуалізм у регулюванні цього питання. Звертає на себе увагу лише те, що визначення кола законів, які мають зворотну дію, у Конституції України і в КК України законодавець оформлює по-різному. Якщо в Конституції встановлюється загальний принцип "закон зворотної дії немає” і лише як виключення з цього принципу надається зворотна дія закону, що скасовує або пом'якшує відповідальність особи, то в КК України ні загальний принцип, ні виключення з нього не встановлюються, а просто називаються методом перерахування закони, які мають зворотну дію в часі, і закони, які такої дії не мають.

Уявляється, що доля раціоналізму є і в тій, і в іншій формі виразу темпорального колізійного припису. Встановлення загального принципу "закон зворотної дії не має”, який "створений духом новітнього права, що повстало проти жорсткого, пристрасного, повного свавілля та образи для почуття справедливості звичаю видавати більш сурові закони для більш сурової кари вже вчинених дій, що нерідко практикувалося у попередні роки”[657], є важливою політико-правовою гарантією непорушності прав і свобод людини, є, як відзначив в одному зі своїх рішень Конституційний Суд України, гарантією безпеки людини і громадянина, довіри до держави[658]. Тому використання цієї формули в Конституції, яка сама по собі є не лише нормативно-правовим актом, а й політичним документом, є цілком виправданим.

Що ж до оформлення темпорального колізійного припису в кримінальному законі, то не можна погодитися з позицією тих правознавців, які пропонують вжити такий же спосіб, як і в Конституції: проголосити основним принципом незворотність дії закону в часі, і виключенням з нього – зворотну дію[659]. Очевидно, що і пряма, і зворотна дія є самостійними видами дії кримінального закону в часі, які різняться за своїми підставами. Тому не можна стверджувати, що якась з них є загальним принципом, а якась виключенням. Точно так же, як принципом законодавчої системи України є пряма дія будь-якого закону, таким же принципом є й зворотна дія окремих видів законів. При цьому "принциповість” зворотної дії законів, що скасовують або пом'якшують відповідальність особи, не менша, ніж "принциповість” прямої дії будь-якого закону.

Саме тому, форму вираження темпорального колізійного припису у кримінальному законі України, яка полягає у вичерпному перерахуванні законів, які мають зворотну дію, і законів, які такої дії не мають, слід визнати більш раціональною, аніж форму вираження цього припису як виключення з принципу прямої дії закону в часі, що застосовується у кримінальних законах деяких зарубіжних країн. Наприклад, у статті 2 КК Алжиру, статті 6 КК Японії[660], § 61 КК Австрії[661], частині 2 статті 2 КК Швейцарії[662], пункті 1 § 3 КК Данії[663] в різній редакційній формі встановлено, що закон не має зворотної дії, крім випадків, коли він менш суровий[664].

Вернуться к содержанию