Історії розвитку кримінального закону України відомі випадки, коли до складу злочину включалася ознака місця його вчинення, і тим самим декриміналізувався цілий ряд діянь, вчинених в інших місцях. Сказане стосується, наприклад, нині повністю декриміналізованої спекуляції. До 1 липня 1991 року, тобто до дня набуття чинності Законом Української РСР "Про захист споживчого ринку в Українській РСР”[592], спекуляцією визнавалося скуповування і перепродаж товарів з метою отримання прибутку (наживи), незалежно від того, де такі товари були скуплені. Вказаним же законом до статті 154 КК України 1960 року били внесені зміни: спекуляцією стало визнаватися лише скуповування товарів на підприємствах (організаціях) державної торгівлі чи споживчої кооперації, інших підприємствах, належних державі чи споживчій кооперації, а також державних касах з продажу квитків на проїзд всіма видами транспорту і касах з продажу квитків на відвідування видовищних закладів[593], і перепродаж цих товарів з метою отримання прибутку (наживи). Таким чином, було декриміналізовано скуповування товарів у приватних магазинах, у приватних осіб, на недержавних і некооперативних ринках тощо і їх перепродаж з метою отримання прибутку, а значить стаття 154 КК України 1960 року в новій редакції мала отримати зворотну дію в частині декриміналізації спекуляції, вчиненої в іншому місці, окрім визначеного нею.

При прийнятті КК Російської Федерації 1996 року було декриміналізовано низку злочинів шляхом звуження ознаки місця їх вчинення. Так, відповідно до статті 166 КК РФ 1960 року незаконним визнавалося полювання, вчинене у будь-якому забороненому місці. Відповідно ж до пункту "г” частини 1 статті 258 КК РФ 1996 року є злочином лише таке незаконне полювання, яке вчинене на території заповідника, заказника, в зоні екологічного лиха чи надзвичайної екологічної ситуації. Полювання ж в інших заборонених місцях визнано незлочинним. І в цій частині стаття 258 КК РФ повинна мати зворотну дію.

Відповідно до статті 1912 КК України 1960 року одержання незаконної винагороди працівником державної установи чи організації, який не є службовою особою, визнавалося злочином, незалежно від способу його вчинення. Відповідно ж до статті 354 КК України 2001 року назване діяння є злочином лише тоді, коли воно вчинене шляхом вимагання. Отже декриміналізоване вчинення такого діяння в інший спосіб (наприклад, шляхом прохання, шляхом погодження з пропозицією того, хто дає винагороду тощо). Точно так же значно декриміналізовано і незаконне розповсюдження комп'ютерного вірусу. Якщо відповідно до частини 1 статті 1981 КК України 1960 року ці дії визнавалися злочином незалежно від способу їх вчинення, то частина 1 статті 361 передбачає кримінальну відповідальність за розповсюдження комп'ютерних вірусів виключно шляхом застосування програмних і технічних засобів, призначених для незаконного проникнення в електронно-обчислювальні машини, системи чи комп'ютерні мережі і здатних спричинити перекручення або знищення комп'ютерної інформації чи носіїв такої інформації.

Аналогічним чином було декриміналізовано і цілий ряд діянь, відповідальність за які передбачалася статтею 63 КК України 1960 року. Названа стаття передбачала кримінальну відповідальність за пропаганду війни, "в якій би формі вона не велась”. Однак Законом України від 7 липня 1992 року "Про внесення змін і доповнень до Кримінального, Кримінально-процесуального кодексів Української РСР, Кодексу Української РСР про адміністративні правопорушення та Митного кодексу України”[594] до названої статті було включено вказівку на спосіб вчинення пропаганди війни – публічні заклики. У зв'язку з цим пропаганда агресивної війни або розв'язання збройного конфлікту, вчинювані іншими способами, були декриміналізовані.

Декриміналізація злочину можлива, далі, і шляхом виключення з кримінального закону чи звуження окремих ознак його суб'єкта. Як відомо, суб'єкт злочину – це один з елементів його складу, під яким у сучасній літературі розуміється фізична осудна особа, яка вчинила злочин по досягненню встановленого кримінальним законом віку, з якого можливе притягнення до кримінальної відповідальності[595]. Названі ознаки так званого загального суб'єкта злочину знайшли своє відображення і в сучасному кримінальному законі – частині 1 статті 18 КК України 2001 року. Разом з тим, крім поняття загального суб'єкта злочину в науці кримінального права протягом довгого часу досліджувалося ще й поняття спеціального суб'єкта злочину. Він розуміється як фізична особа, яка разом з осудністю та досягненням віку, з якого можливе притягнення до кримінальної відповідальності, має ще й іншу додаткову ознаку, що передбачена кримінальним законом, чи прямо витікає з нього, і обмежує коло осіб, які можуть підлягати кримінальній відповідальності за певний злочин[596]. І це поняття також було легалізоване з прийняттям нового КК України: відповідно до частини 2 статті 18 "спеціальним суб'єктом злочину є фізична осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб'єктом якого може бути лише певна особа”.

Зі сказаного випливає, що декриміналізація у даному випадку можлива як шляхом зміни ознак загального суб'єкта складу злочину, так і шляхом зміни ознак спеціального суб'єкта. Очевидно, однак, що така ознака суб'єкта складу злочину (і загального, і спеціального) як фізична особа, не може бути піддана жодним змінам. Сьогодні в Україні пануючою є концепція, відповідно до якої кримінальній відповідальності можуть підлягати виключно фізичні, а не юридичні особи[597], при чому всі фізичні особи, без яких би то не було обмежень чи виключень. Саме тому декриміналізація, як, втім, і криміналізація діянь, шляхом зміни цієї ознаки на разі уявляється принципово неможливою. Лише шляхом зміни ознак осудності, досягнення віку, з якого можливе настання кримінальної відповідальності та ознак спеціального суб'єкта можливе криміналізація та декриміналізація діянь.

Декриміналізація шляхом зміни ознаки осудності можлива, наприклад, при розширенні її медичного критерію. Таке розширення, при прийнятті КК України 2001 року не відбулося, однак принципово воно можливе, і, більше того, відоме історії розвитку кримінального закону України. Так, відповідно до статті 10 КК Української РСР 1927 року неосудними вважалися особи, які вчини суспільно небезпечні діяння "в стані хронічної душевної хвороби чи тимчасового розладу душевної діяльності, чи в іншому хворобливому стані, якщо ці особи не могли усвідомлювати свої дії чи керувати ними”[598]. Як видно, серед медичних критеріїв неосудності не згадано недоумство, яке з'явилося серед таких лише в статті 12 КК України 1960 року. З моменту набуття чинності цим Кодексом діяння, вчинені особами, що страждають недоумством і внаслідок цього не можуть усвідомлювати свої дії чи керувати ними, не визнаються такими, що містять складу злочину. Таким чином, шляхом розширення медичного критерію неосудності була здійснена декриміналізація широкого кола діянь, вчинюваних недоумкуватими особами. Очевидно, що КК України 1960 року в частині розширення медичного критерію неосудності, як такий, що скасовує злочинність діяння, повинен був мати зворотну дію.

З огляду на російський досвід підлягає подальшому обговоренню і проблема вікової неосудності в кримінальному праві. В частині 3 статті 20 КК РФ 1996 року говориться, що "якщо неповнолітній досяг віку, передбаченого частинами першою або другою цієї статті (загальний (16 років) та понижений (14 років) вік – Ю.П.), але внаслідок відставання в психічному розвитку, не пов'язаного з психічним розладом, під час вчинення суспільно небезпечного діяння не міг повною мірою усвідомлювати фактичний характер і суспільну небезпечність своїх дій (бездіяльності) або керувати ними, він не підлягає кримінальній відповідальності”. Отже, такі неповнолітні були визнані російським законодавцем неосудними[599], а їх діяння декриміналізовані. Виходячи з цього, частина 3 статті 20 КК РФ безумовно повинна мати зворотну дію. Якщо така ідея буде сприйнята й українським законодавцем, то також можна буде говорити про декриміналізацію цілої низки діянь, а, отже, і про матеріальну підставу для зворотної дії кримінального закону в часі.

Певних змін з прийняттям КК України 2001 року зазнала така ознака загального суб'єкта злочину, як досягнення віку, з якого можливе притягнення до кримінальної відповідальності. Сказане, перш за все, стосується відносного звуження кола злочинів, за вчинення яких кримінальна відповідальність наставала з 14 років. Так, за КК України 1960 року пониженим був вік для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони та необережного вбивства, умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне в стані сильного душевного хвилювання (стаття 123 КК України), умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або у разу перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця (стаття 124 КК України), умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я або незначну втрату працездатності (частина 2 статті 125 КК України), незаконне заволодіння транспортним засобом без кваліфікуючих ознак (частина 1 статті 289 КК України) та пошкодження об'єктів магістральних нафто-, газо- та нафтопродуктопроводів при обтяжуючих обставинах (частини 2 і 3 статті 292 КК України). За вчинення названих злочинів до 1 вересня 2001 року особа могла бути притягнута до кримінальної відповідальності з 14 років. За КК ж 2001 року суб'єктом цих злочинів може бути лише шістнадцятилітня фізична осудна особа. Вчинення ж такого діяння особою, яка досягла 14 років, але не досягла 16, новим КК України декриміналізоване. Отже, ці зміни у визначенні ознак суб'єкта названої групи злочинів безумовно повинні мати зворотну дію.

В окремих випадках можлива декриміналізація певного кола діянь і шляхом введення до складу злочину ознак спеціального суб'єкта, а так само виключення чи такого уточнення цих ознак, внаслідок якого звужується коло осіб, які можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за певний злочин.

Перш за все, законодавець може перетворити склад злочину із загальним суб'єктом на склад злочину зі спеціальним суб'єктом, декриміналізувавши, тим самим, вчинення такого діяння особами, що не мають спеціальної ознаки. Наприклад, відповідно до статті 129 КК України 1960 року умисне порушення таємниці голосування під час проведення передбачених законодавством України виборів визнавалося злочином із загальним суб'єктом. Відповідно ж до статті 159 КК України 2001 року такі дії є злочином лише тоді, коли вони вчинені членом виборчої комісії або іншою службовою особою з використанням влади чи службового становища. Отже умисне порушення таємниці голосування іншими особами, які не мають названих спеціальних ознак, було декриміналізоване і в цій частині новий кримінальний закон має матеріальну підставу для зворотної дії. Точно так же і розголошення без дозволу прокурора, слідчого або особи, що провадила дізнання, даних попереднього слідства або дізнання відповідно до статті 181 КК України 1960 року було злочином із загальним суб'єктом. Відповідно ж до статті 387 КК України 2001 року це діяння є злочином лише якщо воно вчинене особою, попередженою в установленому законом порядку про обов'язок не розголошувати такі дані, або суддею, прокурором, слідчим, працівником органу дізнання чи оперативно-розшукового органу. Тому згадана стаття КК 2001 року має зворотну дію в частині декриміналізації розголошення даних попереднього слідства чи дізнання особами, які не мають названих ознак спеціального суб'єкта.

В окремих випадках можливе уточнення спеціальних ознак суб'єкта злочину, яке призводить до звуження кола осіб (спеціальних суб'єктів), які підлягатимуть кримінальній відповідальності за вчинення такого злочину. Так, наприклад, відповідно до статті 67 КК України 1960 року розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, визнавалося злочином тоді, коли воно було вчинене особою, якій ці відомості були довірені або стали відомі по службі чи роботі. Стаття 328 КК України 2001 року звузила коло спеціальних суб'єктів цього злочину, виключивши з нього осіб, яким такі відомості стали відомі по роботі, тобто осіб, які не є службовими, але мають доступ до відомостей, що складають державну таємницю в силу виконуваних професійних функцій (стенографістка, секретар-машиністка, діловод тощо)[600]. За КК 2001 року суб'єктами складу цього злочину є лише особи, яким відомості, що становлять державну таємницю були довірені або стали відомі у зв'язку з виконанням службових обов'язків. Службові ж обов'язки (в розумінні КК України 2001 року) – це обов'язки, які виконуються виключно службовими особами (див., наприклад статті 342-345, 347, 348, 367, частину 1 статті 426 і т.д.). Крім того, КК відмежовує їх від професійних обов'язків, тобто обов'язків, що виконуються працівником у зв'язку з його роботою (див., наприклад статті 131, 132, 140, 171). Отже, стаття 328 КК України в частині декриміналізації розголошення державної таємниці особою, якій такі відомості стали відомими по роботі, має зворотну дію в часі.

Нарешті, відмовившись від адміністративної преюдиції[601], КК України 2001 року декриміналізував, наприклад, порушення встановленого порядку організації або проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій, вчинене організатором зборів, мітингу, вуличного походу або демонстрації протягом року після застосування заходів адміністративного стягнення за такі ж дії (стаття 1874 КК України 1960 року). Вчинення таких дій після 1 вересня 2001 року не лише особою, яка має лише ознаки загального суб'єкта злочину, але й особою, яка має спеціальну ознаку попереднього притягнення до кримінальної відповідальності, вже не містить складу злочину. Отже декриміналізація названих дій, вчинюваних спеціальним суб'єктом, відбулася саме шляхом скасування ознаки спеціального суб'єкта (точніше – відмови від окремого виду спеціальних суб'єктів), і така зміна кримінального закону безумовно є підставою для його зворотної дії в часі.

Четвертим елементом складу злочину є його суб'єктивна сторона, яка полягає у психічному ставленні суб'єкта злочину до вчинюваного ним суспільно небезпечного діяння та його наслідків, яке характеризується виною (у формі умислу чи необережності), мотивом та метою злочину[602]. Трансформуючи законодавче визначення цих ознак складу злочину, законодавець також може вдатися до декриміналізації окремих видів діянь. Сказане в першу чергу стосується звуження форм та видів вини, з якою може бути вчинено той чи інший злочин. Очевидно, що оскільки існування злочину з необережною формою вини тим паче передбачає злочинність вчинення такого ж діяння умисно, то звуження форми вини, з якими може бути вчинено злочин, мислиме лише шляхом декриміналізації необережного діяння при збереженні відповідальності за умисне. Така ситуація мала, наприклад, місце при набранні чинності КК України 1960 року, який передбачав кримінальну відповідальність лише за умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень. До цього, відповідно до статті 151 КК України 1927 року, визнавалося злочином заподіяння таких тілесних ушкоджень і через необережність. Отже, у даному разі відбулася декриміналізація злочину шляхом звуження форм вини, з якою він може бути вчинений, а, значить, з'явилася підстава для зворотної дії кримінального закону в часі.

Включаючи до складу злочину ознаку мети його вчинення чи звужуючи таку ознаку, яка вже існує, законодавець також може здійснювати декриміналізацію окремих діянь. Наприклад, Законом України від 15 липня 1999 року[603] мету було включено до складу злочину, передбаченого статтею 127 КК України 1960 року "Перешкоджання здійсненню виборчого права”. З дня набуття чинності вказаного закону (12 серпня 1999 року) перешкоджання здійсненню громадянином України його виборчих прав визнається злочином, лише якщо воно вчинене з метою вплинути на результати виборів. Тим самим були декриміналізовані вчинені до вказаної дати діяння осіб, які перешкоджали здійсненню громадянином виборчого права з іншою метою (наприклад, з метою особистої помсти). Інший приклад: відповідно до статті 211 КК України 1960 року виготовлення предметів порнографічного характеру визнавалося злочином незалежно від мети його вчинення. У статті ж 301 КК України 2001 року з'явилася така обов'язкова ознака основного складу названого діяння, як мета збування чи розповсюдження таких предметів. Виходячи з цього, декриміналізованим слід вважати виготовлення порнографічних предметів з будь-якою іншою метою, наприклад для колекціонування, реалізації власних творчих здібностей тощо.

Точно так же можливе здійснення декриміналізації й шляхом введення до складу злочину мотиву його вчинення. Яскравий приклад цього дає законодавча практика Російської Федерації. Якщо відповідно до статті 1241 КК Росії 1960 року розголошення таємниці усиновлення визнавалося злочином незалежно від мотивів його вчинення, то відповідно до статті 155 КК Росії 1996 року таке діяння є злочином лише якщо воно вчинене з корисливих чи інших низьких спонукань (мотивів). Отже суттєвий масив незаконного розголошення таємниці усиновлення в Російській Федерації був декриміналізованим, що дало російським криміналістам підстави резонно твердити про зворотну дію статті 155 КК РФ 1960 року[604].

Таким чином, шляхом виключення чи звуження ознак окремих елементів складу злочину законодавець може вдаватися до декриміналізації діянь шляхом скасування юридичної форми злочину – його кримінальної протиправності. Тобто, у кожному разі необхідно встановлювати, чи не скасовує або не звужує ту чи іншу ознаку новий кримінальний закон або чи не … він нові такі ознаки. І при встановленні того, що в результаті їх скасування, доповнення або звуження діяння, вчинене особою, більше не підпадає під всі ознаки описаного в КК складу злочину, слід констатувати наявність матеріальної підстави для зворотної дії кримінального закону в часі. Х.Д. Алікперов та К.Ш. Курбанова[605] висловили думку, яку повторила Т.Є. Севастьянова[606], що декриміналізація може бути також здійснена і в результаті нового тлумачення тексту закону, який зберігає чинність, якщо в результаті такого тлумачення зменшується обсяг злочинної поведінки. На мій погляд, з таким твердженням погодитися не можна. Адже відомо, що в результаті тлумачення закону не створюється і не змінюється нормативно-правовий припис, що міститься в ньому, а лише з'ясовується його дійсний зміст. Тому якщо в результаті тлумачення певної статті кримінального закону досягнуто висновку, що діяння, яке раніше на підставі цієї статті було визнане злочином, таким не є, то говорити про декриміналізацію в такому разі не можна. Це діяння за дійсним змістом закону не було злочинним і під час його вчинення. Воно лише помилково було визнане таким в результаті здійсненого раніше неправильного тлумачення закону, яке не розкривало дійсного його змісту. Отже в даному разі слід говорити не про декриміналізацію злочину, а про виключення кримінальної відповідальності за діяння, яке не є злочинним, і як наслідок – про відшкодування особі шкоди, завданої їй незаконним засудженням.

Крім того, в окремих випадках декриміналізація здійснюється шляхом оголошення діянь такими, що хоча формально і містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого кримінальним законом (злочину), але не становлять суспільної небезпеки, тобто такими, що є соціально корисними чи, … соціально нейтральними. Тобто, у цьому разі діяння декриміналізується шляхом визнання його таким, що хоч і містить формально всі ознаки злочину, але не відповідає його соціальному змісту. Такий спосіб декриміналізації був вжитий наприклад, коли Законом України від … " Про підприємницьку діяльність” така діяльність була визнана соціально корисною. Тому, не дивлячись на те, що стаття 150 КК України 1960 р. була скасована лише законом від 7 липня 1992 р., вчинення названих дій в період між набуттям чинності названими законами мало визнаватися незлочинним. Тому КК України в частині декриміналізації приватнопідприємницької діяльності отримав зворотну дію ще з 1991 р. Крім того, в деяких випадках законодавець здійснює декриміналізацію діянь і шляхом a priori оголошення їх такими, що хоча формально і містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого кримінальним законом (злочину), але через малозначність не становлять суспільної небезпеки, тобто такими, що не заподіяли і не могли заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі (частина 2 статті 11 КК України). Тобто, у цьому разі діяння декриміналізується шляхом визнання його таким, що не відповідає соціальному змістові злочину.

Такий спосіб декриміналізації у КК України 2001 року був вжитий при визнанні незлочинним готування до злочинів невеликої тяжкості, яке відповідно до частини 2 статті 14 КК України не тягне за собою кримінальної відповідальності. Слід погодитися з В.П. Тихим у тому, що ця стаття передбачає спеціальний випадок, коли діяння, що формально підпадає під ознаки злочину, не є суспільно небезпечним[607]. Тому, попри те, що готування, наприклад, до умисного легкого тілесного ушкодження (стаття 125 КК України), незаконного проведення аборту (частина 1 статті 134), ухилення від сплати аліментів на утримання дітей (стаття 164) чи іншого злочину невеликої тяжкості формально відповідає всім ознакам складу незакінченого злочину, законодавцем воно оголошене незлочинним, а отже можна говорити про специфічний спосіб декриміналізації шляхом законодавчого врахування незначного ступеня суспільної небезпечності подібних діянь. Отже, якщо готування до вчинення злочину невеликої тяжкості було вчинено до набуття чинності КК України 2001 року, то у зв'язку з декриміналізацією таких дій можна говорити про наявність матеріальної підстави для зворотної дії кримінального закону в часі.

Нарешті останнім способом переведення діяння з категорії злочинних до категорії незлочинних є віднесення його до таких, що ні за формою, ні за змістом не співпадають зі злочином. Подібна ситуація має місце тоді, коли законодавець визнає те чи інше діяння, яке раніше вважалося злочином, таким, що є кримінально правомірним (таким, що не відповідає ознакам складу злочину) і соціально корисним (принаймні – соціально нейтральним). Це, зокрема, стосується випадків розширення меж правомірного заподіяння шкоди за наявності обставин, що виключають злочинність діяння. Так, якщо відповідно до статті 16 КК України 1960 року визнавалося злочином заподіяння у стані крайньої необхідності шкоди, рівнозначної тій, що відвернута, то відповідно до частини 2 статті 39 КК України 2001 року заподіяння такої шкоди визнається правомірним і не суспільно небезпечним. Отже, діяння особи, яка, наприклад, під час чинності КК України 1960 року в стані крайньої необхідності для врятування свого життя позбавила життя іншу особу, новим законом було визнано таким, що не містить складу злочину і не є суспільно небезпечним. Таким чином, у даному випадку можна говорити про декриміналізацію як матеріальну підставу для зворотної дії нового КК України в часі щодо такої особи.

В іншому випадку, при викладенні у новій редакції статі 15 КК України 1960 року[608] заподіяння смерті чи тяжких тілесних ушкоджень було визнано таким, що у будь-якому разі не є кримінально протиправними і суспільно небезпечними, якщо воно вчинено в стані необхідної оборони при захисті від нападу озброєної особи чи нападу групи осіб, відвернення протиправного насильницького проникнення у житло чи інше приміщення або якщо особа, яка здійснює захист, не могла внаслідок переляку або сильного душевного хвилювання, спричиненого суспільно небезпечними діями, оцінити відповідність захисту характерові посягання. Така зміна кримінального закону створила матеріальну підставу для його зворотної дії, наприклад, у справі Ш., засудженого за статтею 97 КК України 1960 року за вбивство У., який у співучасті з А. вчинив спробу протиправного насильницького проникнення у житло Ш.[609], оскільки в результаті цієї зміни діяння Ш. було декриміналізовано. Такої ж думки дійшов в одному із своїх рішень і Верховний Суд Російської Федерації, який при аналогічних змінах у КК цієї країни визнав, що не є кримінально-протиправними і суспільно небезпечними дії осіб, які за раніше чинним законом вважалися перевищенням меж необхідної оброни, а за новим законом визнаються вчиненими з дотриманням її меж[610].

Отже, декриміналізація, як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону в часі, полягає у такій зміні кримінального закону, внаслідок якої діяння, яке раніше визнавалося злочином, більше таким не визнається. За формою декриміналізація може бути здійснена шляхом зміни змісту, форми чи змісту і форми кримінального закону одночасно. За змістом же декриміналізація може полягати у визнанні суспільно небезпечного діяння кримінально не протиправним; у визнанні формально протиправного діяння не суспільно небезпечним; у визнанні діяння, яке раніше вважалося злочином, кримінально не протиправним та не суспільно небезпечним. Таке діяння визнається або правомірним, або правопорушенням іншого виду (наприклад, адміністративним проступком).

При цьому, в тих випадках, коли скасування злочинності діяння (декриміналізація) здійснюється не шляхом віднесення його до правомірних, а шляхом встановлення адміністративної відповідальності за його вчинення, постає міжгалузева проблема дії законів у часі. Так, наприклад, у статті 225 КК України "Обман покупців та замовників” законодавець передбачив, що ці дії є злочинними, якщо вони вчинені у значних розмірах. Значним розміром, як визначено в примітці до цієї статті, є матеріальна шкода громадянинові в сумі, що перевищує три неоподатковуваних мінімуми доходів громадян. Раніше чинним законодавством (статті 155 "Обман покупців” та 1551 "Обман замовників” КК України 1960 року) відповідальність за вказані дії передбачалася незалежно від розміру шкоди, заподіяної споживачеві. Таким чином, з 1 вересня 2001 року обман покупців або замовників, який заподіяв громадянинові шкоду на суму не більшу за три неоподатковувані мінімуми доходів громадян, був декриміналізований. Однак у той же день (1 вересня 2001 року) набув чинності Закон України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо встановлення відповідальності за обман покупця чи замовника”[611], яким названий Кодекс був доповнений статтею 1552, в якій була встановлена адміністративна відповідальність за такі діяння. У зв'язку з цим постало питання про можливість притягнення до юридичної відповідальності після 1 вересня 2001 року особи, яка під час чинності КК України 1960 року вчинила обман покупців або замовників, що спричинив шкоду, яка не перевищує три неоподатковуваних мінімуми доходів громадян. Зрозуміло, що така особа не може бути притягнута до кримінальної відповідальності, оскільки вчинене нею діяння було декриміналізоване. Разом з тим, відповідно до частини 2 статті 8 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП) "Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають”. Отже, за буквальним змістом цього припису така особа не може бути притягнута і до адміністративної відповідальності.

Уявляється, однак, що такий формальний висновок навряд чи є обґрунтованим. Адже у такому разі складається парадоксальна ситуація: якби такі дії не були декриміналізовані, а була лише пом'якшена кримінальна відповідальність за них, то така кримінальна відповідальність могла б бути покладена на особу. У ситуації ж, коли відповідальність ще більше пом'якшена (замінена адміністративною) – вона не може бути покладена на особу. Тому в такому разі, коли один вид юридичної відповідальності (кримінальна) заміняється іншим, більш м'яким (адміністративною) питання про дію законів у часі слід вирішувати не на підставі положень КК України чи КУпАП, а на підставі частини 1 статті 58 Конституції України, відповідно до якої закони мають зворотну дію у випадках, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. У даному разі скасування відповідальності за обман покупців або замовників у незначному розмірі не відбулося. Діяння як було протиправним, так протиправним і залишилося. Була лише пом'якшена відповідальність за його вчинення. При цьому пом'якшення відповідальності відбулося не в рамках одного її виду (шляхом зменшення правообмежень, в яких полягає даний вид юридичної відповідальності), а шляхом заміни одного виду юридичної відповідальності іншим, більш м'яким. Висновок же про те, що адміністративна відповідальність є більш м'яким видом юридичної відповідальності порівняно з кримінальною в силу своєї очевидності навряд чи може бути підданий сумніву.

Отже, в даному випадку стаття 1552 КУпАП, як така, що пом'якшує юридичну відповідальність особи за вчинення обману покупців або замовників у незначному розмірі, повинна мати зворотну дію, тобто поширюватися на осіб, які вчинили названі діяння до 1 вересня 2001 року.

Проте, скасування кримінальної відповідальності із заміною її адміністративною не завжди здійснюється законодавцем одночасно. Непоодинокими є випадки, коли адміністративна відповідальність за декриміналізоване діяння встановлюється лише через певний час після скасування кримінальної відповідальності за нього. Так, наприклад, статтею 210 КК України 2001 року встановлена кримінальна відповідальність за Порушення законодавства про бюджетну систему України лише у тому випадку, якщо предметом діянь, описаних в частині 1 цієї статті були бюджетні кошти у великих розмірах. Відповідно до пункту 2 примітки до цієї статті великим розміром бюджетних коштів вважається сума, що в тисячу і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Натомість, статтею 803 КК України 1960 року відповідальність за такі ж діяння встановлювалася, якщо їх предметом були бюджетні кошти на суму, що в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Таким чином, з 1 вересня 2001 року порушення законодавства про бюджетну систему України, якщо його предметом були бюджетні кошти на суму від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, було декриміналізоване[612]. Законом України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо встановлення відповідальності за порушення законодавства про бюджетну систему України”[613] КУпАП був доповнений статтею 16412, в які була встановлена адміністративна відповідальність за такі діяння. Цей закон, відповідно до його розділу ІІ, набув чинності з дня опублікування, тобто з 24 години 00 хвилин 14 грудня (0 годин 00 хвилин 15 грудня) 2001 року, оскільки вперше офіційно був опублікований в "Урядовому кур'єрі” 14 грудня. З набуттям цим Законом чинності постало питання про можливість притягнення до адміністративної відповідальності осіб, які вчинили діяння, передбачені статтею 16412 КУпАП до 1 вересня 2001 року.

Уявляється, що в даній ситуації (як і в інших подібних випадках) запропоноване вище правило не повинно застосовуватися. Адже в цій ситуації відповідальність за порушення законодавства про бюджетну систему України, якщо її предметом були бюджетні кошти в сумі від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, спочатку була скасована взагалі (і кримінальна, і адміністративна), а лише з 15 грудня 2001 року – знову встановлена у виді адміністративної відповідальності. Тобто, протягом трьох з половиною місяців законодавство України взагалі не передбачало ні кримінальної, ні адміністративної відповідальності за такі діяння. Тому аналогічно до правил зворотної дії в часі "проміжного” кримінального закону[614] має бути застосоване найбільш сприятлива для особи правова регламентація відповідальності за скоєне нею діяння, тобто КУпАП в тій його редакції, яка не передбачала адміністративної відповідальності за таке діяння.

Отже, в даному випадку стаття 16412 КУпАП, як така, що встановлює юридичну (адміністративну) відповідальність особи за порушення законодавства про бюджетну систему України, якщо її предметом були бюджетні кошти в сумі від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, не може мати зворотної дії, тобто поширюватися на осіб, які вчинили названі діяння до 15 грудня 2001 року, у тому числі й на осіб, які вчинили такі діяння до 1 вересня того ж року, коли вони ще визнавалися злочинними.

Вернуться к содержанию