	LEX Правовой портал
		Главная Регистрация Вход

МЕНЮ

Стаття 8. Аналогия. Комментарий

1. Если гражданские отношения не урегулированы настоящим Кодексом, другими актами гражданского законодательства или договором, они регулируются теми правовыми нормами этого Кодекса, других актов гражданского законодательства, регулирующие сходные по смыслу гражданские отношения (аналогия закона).

2. В случае невозможности использовать аналогию закона для регулирования гражданских отношений они регулируются согласно общим принципам гражданского законодательства (аналогия права).

Комментарий :

1. Необходимость применения закона и права по аналогии вызвана наличием неурегулированных нормами права гражданско-правовых отношений, что не может быть устранено другими источниками гражданского права.

Институт аналогии в гражданском праве является правовым способом восполнения пробелов в праве, смысл которого заключается в возникновении гражданских прав и обязанностей также из действий физических и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом, но вследствие общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права работ.

В доктрине аналогию закона определяют как применение, в случае отсутствия закона, регулирующего данные отношения, закона, регулирующего сходные общественные отношения, а аналогию права - как применение общих принципов Конституции и законодательства Украины в случае отсутствия закона, регулирующего данные отношения, и невозможности применения аналогии закона.

Статья 8 ГК Украины предусматривает положение о необходимости применения аналогии закона и аналогии права по неурегулированным гражданских отношений. Возможность применения аналогии закона и права подтверждается частью третьей ст. 11 ГПК Украины. Косвенно признается возможность применения закона и права по аналогии нормой ч. 6 ст. 4 ГПК , согласно которой: «Запрещается отказ в рассмотрении дела по мотивам неполноты, неясности, противоречивости или отсутствия законодательства, регулирующего спорные отношения".

Со вступлением в силу ГК Украины применение аналогии в гражданском праве при осуществлении судопроизводства в соответствии с ХПК считается бесспорным.

Применение аналогии закона допустимо при наличии определенных условий.

Во-первых, это существование пробела в законодательстве, которое не устраняется (заполняется) с помощью предусмотренных законом средств, включая обычаи имущественного оборота.

Во-вторых, наличие законодательного регулирования сходных отношений. Так, "доверительные операции" банков до принятия норм о договоре доверительного управления имуществом фактически регулировались нормами о сходных договорах - комиссии и поручения, которые применялись в "доверительных договоров" при отсутствии у них всех необходимых условий.

В-третьих, применение аналогичного закона к регулируемым отношениям должно не противоречить их сути. Нельзя, например, применять общие положения о сделках к большинству личных неимущественных отношений.

Пробелы в праве следует отделять от смежных явлений в правовом регулировании, в частности, от нечеткости, неясности юридических норм, которые требуют толкования или разъяснения, а не нормативной конкретизации законодательным или иным компетентным органом.

Не является аналогией закона отсылка к регламентации сходных отношений, установленная в законодательном порядке, например распространение правил о предпринимательских юридические лица на физическое лицо - предпринимателя. Здесь речь идет не о пробел в законе, а об особом юридико-технический прием, способ регулирования.

2. Во актами гражданского законодательства, которыми урегулированы гражданские отношения, которые требуют применения аналогии, следует понимать любые нормативно-правовые акты, содержащие нормы гражданского права, в том числе и комплексные акты (например, Земельный кодекс, Хозяйственный кодекс, Закон Украины "О финансовых услугах и государственном регулировании рынка финансовых услуг "и т.п.).

3. По аналогии с гражданских отношений могут применяться только положения гражданского законодательства. Применение к гражданским отношениям норм других отраслей по аналогии не допускается. В связи с этим в литературе справедливо обращается внимание на то, что в случае заключения между юридическим лицом и гражданином гражданско-правового договора о выполнении работы, применять к этим отношениям нормы трудового права об охране труда нельзя (так как договор не признан трудовым) .

Аналогия гражданского закона и права в негражданских отношений, также недопустима. В этой связи важно не допускать смешивания аналогии закона и права с применением законодательства бланкетными, отсылочных норм. В частности, ст. 130 КЗоТ Украины "Возмещение ущерба в случае повреждения здоровья работников" предусматривает, что такой ущерб возмещается в установленном законодательством порядке, чем фактически отсылает к соответствующим положениям ГК Украины о возмещении такого рода вреда (статьи 1195 - 1205 ГК ). В этом случае применение гражданского права по аналогии отсутствует, здесь имеется использование норм других отраслей отсылочных норм.

4. В доктрине обращается внимание на возможность возможность конкуренции аналогии и принципов гражданского права, сформулированных в ст. 3 ГК , так и эти принципы, и аналогия закона используют при отсутствии конкретных правовых норм, регулирующих соответствующие отношения. В этой связи указывается, что аналогия закона не применяется в случае наличия соответствующих принципов, поскольку последние непосредственно входят в состав правовых норм (хотя и наиболее общего характера). С таким подходом трудно согласиться, поскольку принципы, сформулированные в ст. 3 ГК , распространяются на все гражданские отношения, обычно не содержат достаточно конкретных правил и поэтому не исключают применения закона по аналогии. В этом случае правильнее утверждать, что принципы гражданского права не исключают аналогию закона и выступают в качестве общих правовых норм при применении аналогии права.

5. Предусмотрена принципом свободы договора возможность заключения договоров, не предусмотренных актами гражданского законодательства, вызывает необходимость применения аналогии к отношениям, не урегулированным гражданским законодательством. Применение закона и права по аналогии является составляющей механизма реализации принципа свободы договора. Поскольку принцип свободы договора распространяет свое действие как на договорные отношения, так и отношения односторонних сделок, аналогия закона должно распространяться на гражданские отношения, урегулированные любым сделкой.

Поскольку аналогия в гражданском праве ограничивается сферой регулятивной функции, применение аналогии в охранных отношениях обычно недопустимо, если иное не вытекает из акта гражданского законодательства. В связи с этим по аналогии закона обычно не могут применяться нормы о гражданско-правовой ответственности, деликтных обязательств, других охранительных правоотношений.

Аналогия в гражданском праве не применяется, если гражданские отношения [регулятивные] урегулированы актами гражданского законодательства или договором. Однако акты гражданского законодательства могут применяться по аналогии к правоотношениям, возникающим на основании договоров, в части отношений урегулированных этой сделкой.

Аналогии закона и права пробелы в урегулировании гражданских отношений не устраняются с помощью правовых обычаев. Наличие обычаев делового оборота или иных обычаев, которые распространяются на данные отношения, не препятствует применению аналогии. Однако закрепление обычаев в нормах писаного права приравнивает соответствующие отношения к урегулированных актами гражданского законодательства, что исключает применение закона и права по аналогии. В частности, в случае надлежащего утверждения обычаев делового оборота в пределах полномочий соответствующего субъекта, предоставленных ему законом, например, как это предусмотрено ст. 78 КТМ, акты законодательства не могут применяться по аналогии к отношениям, урегулированным такими обычаями.

6. Правила о применении закона и права по аналогии используются в гражданском праве лишь при применении законов. Они не могут распространяться на применение подзаконных нормативных актов, а имеющиеся в них пробелы не могут устраняться подобным образом.

В связи с этим дополнительных аргументов требует сформулирована в литературе идея расширенного толкования аналогии закона как применение не только нормами законов, но и других нормативно-правовых актов.

Так, по аналогии могут применяться только положения законов, но не других (подзаконных) нормативно-правовых актов.

7. Устранять пробелы в законе нужно исключительно путем дополнительной законотворчества. Поскольку полноценными источниками права признаются лишь акты, которые выдают компетентные правотворческие органы государства, то только эти органы и должны устранять пробелы. Все другие государственные органы и организации, научные учреждения и т.п. принимают участие в выявлении пробелов, но не наделены правом их нормотворческого устранения. А для возложения на суд обязанности устранять пробелы в законе необходимо наделить соответствующей компетенцией.

В случае если законом не установлена обязанность применения закона или права по аналогии, органы государственной власти обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и способом, предусмотренными Конституцией и законами Украины.

Правовой доктриной сформулювано случаи, в которых аналогию (права и закона) не может быть применен, в частности, в случае привлечения лица к юридической ответственности, ограничения конституционных прав и свобод граждан и т.д..

Однако, нормативно отечественное законодательство не закрепляет случаев, когда институт аналогии не может применяться.

8. Другим видом устранения пробелов в праве является аналогия права, которая предусматривает применение не конкретной нормы гражданского законодательства, а только общих принципов гражданского законодательства.

Понятие и условия использования такого средства заполнения пробелов закона предусмотрено ГК Украины, допускает применение аналогии права только в случае невозможности использования аналогии закона для регулирования гражданских отношений (ч. 2 ст. 8 ГК ).

Итак, аналогия права допустима при наличии пробелов в законе, которые не устраняются с помощью аналогии закона (т.е. при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения), а также с соблюдением приведенных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является чрезвычайно редким, исключительным случаем.

Содержание аналогии права состоит в определении прав и обязанностей сторон правоотношения на основе не конкретных правовых норм, а общих начал и смысла гражданского законодательства, а также требований добросовестности, разумности и справедливости. Под общими принципами гражданского законодательства следует понимать основные принципы гражданско-правового регулирования, а под содержанием - отраслевые особенности, определенные спецификой предмета и метода гражданского права

ВХОД

БИБЛИОТЕКА (БЕТА):